ضمان: تفاوت میان نسخه‌ها

افزون بر برخی آیات قرآن کریم مانند آیه ۱۹۴ [[سوره بقره]] که برای اثبات ضمان قهری به آن استناد شده <ref>طوسی، الخلاف، ۳/۴۰۲.</ref>، در منابع روایی نیز احادیث فراوانی در موضوع ضمان گزارش شده است؛ مانند ضامن‌نبودن شخص امین و تحقق ضمانت با شرط <ref>کلینی، کافی، ۵/۲۳۸.</ref>، ضمان ناشی از خسارت حیوانات <ref>کلینی، کافی، ۵/۳۰۱.</ref>، ضمان کسی که در راه گودال حفر کند <ref>کلینی، کافی، ۷/۳۴۹.</ref> و ضمان پزشک <ref>طوسی، تهذیب الاحکام، ۱۰/۲۳۴.</ref>. فقها نیز از دیرباز به مباحث ضمان پرداخته و در قالب فروع <ref>سید مرتضی، المسائل الناصریات، ۳۸۸؛ طوسی، الخلاف، ۳/۳۱۹.</ref> و [[قواعد فقهی]] <ref>شهید اول، القواعد و الفوائد، ۱/۳۴۳ و ۲/۲۷۲؛ نراقی، عوائد الایام، ۳۱۵.</ref> از آن بحث کرده‌اند و این بحث در طی زمان به کمال رسیده است <ref>نجفی، جواهر، ۲۶/۱۱۳.</ref>. در آثار حقوقی نیز بحث ضمان مطرح شده است <ref>←جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق، ۴۵۷ ـ ۴۶۹؛ کاتوزیان، قانون مدنی در نظم کنونی آن، ۳۱۴.</ref>. [[امام‌خمینی]] علاوه بر مطرح‌کردن آن در کتاب‌های فتوایی خود <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۲۵؛ امام‌خمینی، تعلیقه عروه، ۹۳۴.</ref> در آثار استدلالی نیز به بررسی برخی از انواع ضمان پرداخته <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۷۱، ۳۷۷، ۴۳۰، ۴۳۲ و ۴۸۶.</ref> و بعدها به پرسش‌های تازه دراین‌باره پاسخ گفته است <ref>امام‌خمینی، استفتائات، ۲/۶۲۲ و ۳/۲۹۶.</ref>.

فقیهان مباحث ضمان را در سه بخش ضمان قهری، ضمان معاوضی یا معاملی و عقد ضمان بررسی کرده‌اند. ضمان اگر ناشی از اثر کاری باشد که محقق شده و هیچ‌گونه توافقی بر ضمان صورت نگرفته باشد، در فقه «ضمان قهری» <ref>نایینی، المکاسب، ۱/۳۸۲.</ref> و در قانون مدنی «مسئولیت قهری» یا «مسئولیت خارج از قرارداد» <ref>امامی، حقوق مدنی، ۱/۳۶۱؛ طاهری، حقوق مدنی، ۲/۲۱۵.</ref> نامیده می‌شود. هرگاه در عقود معاوضی تلف یا اتلاف کالا موجب ضمان گردد و ضمان ضامن از همان مال تلف‌شده حساب شود، ضمان معاوضی خواهد بود مانند ضمان بایع در تلف مبیع پیش از قبض <ref>جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق، ۴۶۷.</ref> و چنانچه ضمان ناشی از عقد و قرارداد باشد، در فقه از آن با عنوان «عقد ضمان» <ref>حلی، علامه، تذکرة الفقهاء، ۱۴/۲۷۹؛ امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۲۵.</ref> و در حقوق با عنوان «مسئولیت قراردادی» <ref>طاهری، حقوق مدنی، ۲/۲۱۵.</ref> تعبیر می‌کنند.

==ضمان قهری==

امام‌خمینی با آنکه عمل مشهور و [[شهرت فتوایی]] در میان گذشتگان را جبران‌کننده ضعف سند روایات می‌داند <ref>امام‌خمینی، تنقیح الاصول، ۴/۵۲۶.</ref>، شرط جبران ضعف سند یعنی تحقق استناد قدما به روایت نبوی را نپذیرفته است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۷۲.</ref>. ایشان با بررسی تاریخی چگونگی برخورد فقیهان با این روایت و تطورات آن، نتیجه گرفته است وجود این روایت در کتاب‌های برخی از گذشتگان پیش از [[ابن‌ادریس حلی]] صرفاً جدلی و برای احتجاج در برابر اهل سنت بوده است، از این‌رو در مقام فتوا، به این خبر استناد نمی‌کرده‌اند؛ گرچه بعدها به‌صورت خبری مشهور در آمده است. ایشان در نهایت این روایت را قابل تصحیح نمی‌داند <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۷۲ ـ ۳۷۶.</ref>؛ البته اصل ضمان و چگونگی آن را امری عقلایی بر می‌شمرد <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۸۶.</ref>.

فقیهان در تفسیر عبارت «علی الید» اختلاف نظر دارند که آیا با توجه به واژه «علی» روایت صرفاً در صدد اثبات [[حکم تکلیفی]] و وجوب برگرداندن مال به دیگری است یا اینکه شامل [[حکم وضعی]] یعنی [[اشتغال ذمه]] نیز می‌شود <ref>←انصاری، المکاسب، ۳/۱۸۱.</ref>؛ چنان‌که برخی احتمال داده‌اند روایت مجمل است <ref>←ایروانی، باقر، دروس تمهیدیة، ۱/۱۹۱ و ۱۹۳.</ref>. امام‌خمینی بر این باور است که «علی» در مطلق استقرارِ بر عهده ظهور دارد، چه به فعل مکلف اسناد داده شده باشد، چه به مال او؛ مانند آیه ۹۷ [[سوره آل‌ عمران]] «وَ لِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیتِ» که اگر تنها به صرف [[تکلیف]] دلالت می‌کرد، در صورت [[مرگ]] مکلف تکلیف ساقط می‌شد؛ در حالی‌که [[حج]] به صورت دَینی بر گردن مکلف است و اگر شخص بمیرد، از اموال او به‌جا آورده می‌شود؛ از این‌رو همه مواردی که استیلا برای آن محقق شده، بر عهده فرد مستقر است. در نتیجه روایت در کنار بیان حکم تکلیفی، حکم وضعی را نیز اثبات می‌کند و فعل یا مال بر عهده شخص می‌آید <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۷۷ ـ ۳۷۸.</ref>. از سوی دیگر، فقیهان با وجود قبول ضمانِ ید در اعیان، در خصوص جاری‌شدن این ضمان در منافع، اختلاف نظر دارند؛ با این توضیح که منافع مالِ دیگری، گاه استیفا می‌گردد و گاه استیفا نشده، تلف می‌شود. برخی از فقها منافع تلف‌شده را خارج از ضمان ید دانسته‌اند <ref>انصاری، المکاسب، ۳/۱۸۹ ـ ۱۹۰.</ref>؛ زیرا منفعت عین یا شخص، تدریجی است؛ از این‌رو در آنِ واحد، استیلا بر همه منافع شیء، قابل فرض نیست؛ چون منافع شیء در طول زمان قابل تحقق است و در یک زمان جمع نمی‌شود <ref>نراقی، عوائد الایام، ۷۴۵؛ اصفهانی غروی، حاشیه، ۱/۳۱۶.</ref>. [[امام‌خمینی]] همسو با نظر مشهور فقیهان که ضمان مطلق اعیان و منافع را پذیرفته‌اند <ref>←انصاری، المکاسب، ۳/۲۰۳ ـ ۲۰۴.</ref>، به این شبهه چنین پاسخ داده است که تدریجی‌بودن منافع و اعمال، خود گونه‌ای از وجود است و گواه این امر آن‌است که نمی‌توان به این امور نسبت عدم داد؛ ولی در عین حال، استیلا بر این وجود خاص و استیفای منفعت آن به تناسب آن تدریجی خواهد بود؛ از این‌رو با فرض استیلا، ضمان نیز معنا پیدا می‌کند <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۷۵؛ امام‌خمینی، تقریرات قدیری، ۲۴۲ ـ ۲۴۳.</ref>.

در مقابل ید عدوانی، اگر ید، امانی باشد، مانند اینکه مالی را نزد شخصی (امین) به [[امانت]] گذارند یا به وی اجاره دهند، در صورت تلف مال، شخص ضامن نیست <ref>اردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان، ۱۰/۶۸؛ نجفی، جواهر، ۲۶/۳۷۸.</ref>؛ هرچند در صورت تعدی یا تفریط، ید او از امانی‌بودن خارج می‌شود و بر اساس [[قاعدة علی الید|قاعده ید]] ضامن خواهد بود <ref>ابن‌ادریس، السرائر الحاوی، ۲/۸۶؛ امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۱/۵۷۳.</ref>.

در صورتی که دلیل بر ضمان ید، [[سیره عقلا|سیره عُقلا]] باشد، «امین» برای خروج از ضمان نیاز به مخصِّص ندارد؛ زیرا هرگز داخل در سیره نبوده است تا خارج شود <ref>خویی، موسوعة، ۳۱/۱۴۶.</ref> و اگر دلیل، دلیل نقلی باشد برای استثنای «امین»، دلیل لازم است <ref>انصاری، المکاسب، ۳/۱۹۸؛ همدانی، حاشیة کتاب المکاسب، ۶۵؛ بجنوردی، القواعد الفقهیه، ۲/۱۱.</ref>؛ مانند خبر [[ابان‌بن‌عثمان]] <ref>حر عاملی، وسائل الشیعة، ۱۹/۸۰.</ref> که در علت‌آوردن برای نفی ضمان، بر امین‌بودن شخص تکیه شده است و چون علت عمومیت می‌یابد در موارد مشابه نیز حکم به نفی ضمان می‌شود؛ البته امام‌خمینی این احتمال را داده است که آنچه تعلیل در روایت قلمداد شده، در حقیقت علت حقیقی نباشد، بلکه بیان حکم در خصوص مورد سؤال مثلاً مضاربه و مانند آن باشد، از این‌رو نمی‌توان از آن تعلیل، حکم کلی را استفاده کرد و به دیگر موارد سرایت داد <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۳۰ ـ ۴۳۲.</ref>. در عین حال ایشان در موارد متعددی مانند [[ودیعه]]، [[مضاربه]]، [[شرکت]]، [[وکالت]] و [[وصیت]] به نبود ضمان فتوا داده است <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۱/۵۷۳، ۵۸۰، ۵۹۲ و ۲/۴۵، ۹۹.</ref> که ممکن است فتوای ایشان بر اساس روایاتی باشد که در باب‌های مختلف در موضوع ضامن‌نبودن شخص امین نقل شده‌اند <ref>←امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۳۰.</ref>.

در ضمان قهری در صورت ثبوت ید بر مال دیگری، باید عین آن بازگردانده شود <ref>مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۱۵ ـ ۴۱۷.</ref> و اگر تسلیم آن ممکن نباشد، نوبت به بدل می‌رسد <ref>طوسی، المبسوط، ۳/۹۵؛ انصاری، المکاسب، ۳/۲۵۷؛ خویی، موسوعة، ۳۶/۲۸۶.</ref> که از آن به بدل «حیلوله» تعبیر شده است <ref>خویی، موسوعة، ۳۶/۲۸۶.</ref>. حیلوله به معنای حایل‌شدن است و هرگاه کسی میان مالک و عین مال حایل شود، ضامن است که آن را جبران کند؛ یعنی در صورتی که ضامن نتواند عین مال را به صاحب آن برگرداند ولی عین مال موجود باشد، باید به جای آن، بدل مال را تحویل دهد که به آن ضمان حیلوله و به آن مال بدل حیلوله گفته می‌شود <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۱۷۴.</ref>؛ بنابراین مقصود از ضمان حیلوله که ناشی از ضمان ید است، ضامن‌بودن شخص به بدل حیلوله است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۶۲۰.</ref>. در این ضمان، مثل یا قیمت مالی که قابل دسترسی برای مالک نیست، پرداخت می‌شود <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۱۷۴؛ انصاری، المکاسب، ۳/۲۵۷.</ref>. در اثبات لزوم این حکم، از دلیل ضمان ید استفاده شده است که طبق آن اشتغال ذمه‌ اقتضا می‌کند در جایی که ممکن است عین مال و در هنگام تلف‌شدن مال یا ممکن‌نبودن تسلیم مال، بدل آن پرداخت شود <ref>اصفهانی غروی، حاشیه، ۱/۳۰۲ و ۴۲۸؛ اراکی، کتاب البیع، ۱/۱۶۸.</ref>.

به نظر [[امام‌خمینی]] حدیث «علی الید» تنها عهده‌دار بیان این امر است که تا زمان ادا، عین بر عهده ضامن است؛ اما درباره چگونگی ادا ساکت است؛ از این‌رو بیان چگونگی ادا بر عهده عقلاست که با توجه به فرض‌های مختلف، حکم عقلا نیز متفاوت است؛ یعنی با فرض وجود و امکان تسلیم، به لزوم ارجاع خود عین و با فرض تلف یا ممکن‌نبودنِ تسلیم، به لزوم پرداخت مثل یا قیمت آن حکم می‌کنند <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۶۳۱ ـ ۶۳۲.</ref>. به باور برخی از فقیهان، شخص پس از دریافت بدل، مالک آن می‌شود <ref>طوسی، الخلاف، ۳/۴۱۲.</ref>؛ اما امام‌خمینی معتقد است شخص، مالک بدل نمی‌شود، بلکه تنها برای او مطلق تصرفات [[مباح]] می‌شود <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۶۴۱ ـ ۶۴۲.</ref>.

اگر کسی باعث از میان‌رفتن مال دیگری شود، ضامن است و باید خسارت را جبران کند، که فقها مسئولیت ناشی از آن را در قالب قاعده اتلاف مطرح کرده‌اند <ref>مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۳۴؛ امام‌خمینی، البیع، ۲/۴۵۸.</ref>. اتلاف گاه با مباشرت است و گاه از راه سبب‌سازی و در مواردی به صورت غرور و فریب دیگری. بنابر نظر امام‌خمینی و فقیهان دیگر، دلیل ضمان، سیره عقلا و روایات فراوانی است که این [[سیره]] را امضا کرده‌اند <ref>کاشف‌الغطاء، انوار الفقاهه، حسن، ۱۴؛ امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۶۵ ـ ۴۶۶ و ۲/۴۵۸.</ref>. هرچند تعبیر معروف «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» در منابع معتبر حدیثی نیامده است <ref>←نجفی، جواهر، ۳۷/۶۰.</ref>؛ در عین حال فقیهان مفاد آن را برگرفته از روایات متعددی دانسته‌اند <ref>حر عاملی، وسائل الشیعة، ۲۷/۳۲۷ ـ ۳۲۸ و ۱۸/۳۹۱.</ref> که در باب‌های مختلف فقهی بیان شده‌اند <ref>بجنوردی، القواعد الفقهیه، ۲/۲۶؛ مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۳۴؛ امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۶۵ ـ ۴۶۶ و ۲/۴۵۹ ـ ۴۶۴.</ref>.

در موضوع قاعده اتلاف، برخی قائل‌اند اتلاف مال یعنی اتلافی که به تضییع آن بینجامد، نه اتلاف همراه با نفع‌بردن؛ از این‌رو خوردن و آشامیدن مال دیگری چون همراه با نفع‌بردن است، از موضوع قاعده خارج است <ref>ایروانی، علی، حاشیة المکاسب، ۱/۹۶.</ref>. امام‌خمینی در رد این نظریه یادآور شده است عقلا معیار در ضمان را عنوان اتلاف یا تلف نمی‌دانند، بلکه آن را مطلقِ از بین‌بردن مال دیگری می‌دانند. افزون بر این، مناسبت حکم و موضوع، اقتضا می‌کند که اتلاف اعم از تضییع باشد <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۶۶.</ref>.

==تسبیب در اتلاف==

سببیت اتلاف در ضمان همواره متوجه شخص مباشر نیست، بلکه گاهی متوجه سبب ایجاد این عمل است <ref>نجفی، جواهر، ۳۷/۴۶؛ امام‌خمینی، البیع، ۲/۴۶۴؛ امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۱۸۱.</ref>. امام‌خمینی در تبیین قاعده تسبیب آن را به دو قسم تقسیم کرده است:

قسم اول تسبیب ابتدایی و بدون واسطه است؛ مانند خارج‌کردن پرنده از قفس که این قسم ملحق به اتلاف است و حکم آن از ادله ضمان اتلاف به ‌دست می‌آید <ref>امام‌خمینی، البیع، ‌۱/۴۶۶ ـ ۴۶۷.</ref>.

قسم دوم تسبیب باواسطه است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۶۷.</ref>؛ مانند آنکه شخص کاری کند که بر اثر اتفاقی، اتلاف بر آن عمل مترتب شود؛ مثلاً در معبر عمومی چاهی حفر کند و کسی در آن سقوط کند؛ در این صورت وی ضامن خواهد بود <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۱۸۱.</ref> یا مانند [[شهادت دروغ]] به نفع کسی که در نتیجه آن، مالی در دست مدعی تلف می‌شود.

==ضمان غرور==

ضمان غرور به این معناست که هرگاه شخصی باعث فریب دیگری و واردآمدن خسارت بر وی شود، شخص فریب‌دهنده ـ که به او غارّ گفته می‌شود ـ ضامن است و باید از عهده خسارت شخص فریفته‌شده ـ یعنی مغرور ـ برآید <ref>یزدی طباطبایی، حاشیه، ۱/۱۷۸.</ref>. ضمان غرور به یک معنا از شئون قاعده تسبیب و به معنای دیگر از توابع قاعده اتلاف به ‌شمار آمده است <ref>مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۳۴ ـ ۴۳۹.</ref>. مستند این قاعده، روایات متعددی است که در ابواب مختلف [[فقه]] وجود دارد <ref>انصاری، المکاسب، ۳/۴۹۴؛ بجنوردی، القواعد الفقهیه، ۱/۲۷۴ ـ ۲۷۷.</ref>؛ ازجمله آنها روایتی در بحث [[ازدواج]] است. در این روایت آمده است شخصی زنی را که مبتلا به بیماری پیسی بود، به ازدواج مردی در آورد. [[امیرالمؤمنین علی(ع)]] به شوهر اجازه داد که برای جبران خسارت مهر، به کسی که سبب ازدواج شده مراجعه کند <ref>حر عاملی، وسائل الشیعة، ۲۱/۲۱۲.</ref>. گرچه در این روایات عنوان «غرور» وجود ندارد، اما این روایات بر مفاد کلی این نوع ضمان دلالت دارند <ref>امام‌خمینی، البیع، ۲/۴۵۰ ـ ۴۵۴.</ref>؛ البته در مورد اینکه آیا قاعده شامل فریب‌دهنده‌ای می‌شود که به نتیجه عمل خود جهل داشته، اختلاف نظر وجود دارد. برخی با استناد به اینکه صدق عناوین افعال، وابسته به علم فاعل نیست، وی را ضامن دانسته‌اند <ref>مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۴۱.</ref>؛ اما امام‌خمینی <ref>امام‌خمینی، البیع، ۲/۴۵۲.</ref> و برخی دیگر <ref>حکیم، نهج الفقاهه، ۲۷۱؛ خوانساری، جامع المدارک، ۵/۲۲۴.</ref> با توجه به اینکه غرور به معنای خدعه است و در خدعه علم شخص معتبر است، قائل شده‌اند که عنوان «غارّ» بر شخص جاهل، صدق نمی‌کند و او ضامن نیست؛ چنان‌که شخص فریب‌خورده (مغرور) نیز اگر با وجود علم به [[تدلیس]]، اقدام به معامله کند، از موضوع این ضمان خارج است؛ زیرا در واقع فریبی واقع نشده است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۲/۴۵۳.</ref>. ازجمله مواردی که بحث می‌شود ید امانی است یا ظهور در مجانیت دارد یا اینکه مشمول قاعده ید می‌شود و ضمان در او جاری است، بحث ضمان در عقد فاسد است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۹۷، ۴۲۹ و ۴۳۸.</ref>.

اگر عقد معامله صحیح نباشد، فقها ضمان طرفین را در مورد عوض و معوض، زیر عنوان قاعده «ما یُضمَن...» بررسی کرده‌اند. طبق این قاعده، اگر عقد صحیحی ضمان‌آور باشد، فاسد آن نیز ضمان‌آور است: «ما یُضمَن بصحیحه یُضمَن بفاسده». عکس این قاعده نیز صادق است (مراد از این عکس، عکس منطقی نیست)؛ یعنی هر معامله‌ای که به‌صورت صحیح ضمان‌آور نباشد، فاسد آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود: «ما لایُضمَن بصحیحه لایُضمَن بفاسده» <ref>شهید اول، القواعد و الفوائد، ۲/۲۹۵؛ مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۵۸.</ref>. این قاعده در جانب اثباتی و سلبی از قواعد اصطیادی است <ref>نایینی، منیۀ الطالب، ۱/۸۷؛ امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۸۹.</ref>؛ از این‌رو در عقد فاسد اگر در [[بیع]] باطلی، مثلاً مبیع در دست مشتری تلف شود، او ضامن مثل یا قیمت آن است <ref>مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۵۷.</ref> و این از مصادیق مایضمن است؛ بر خلاف اجاره، که اگر عین مال در دست مستأجر تلف شود، چه در [[اجاره]] صحیح و چه در فاسد آن، ضمان نخواهد بود <ref>امام‌خمینی، البیع، ‌۱/۴۴۱ و ۴۴۳.</ref>. همچنین در [[عاریه]] و مانند آن ـ که مبتنی بر معاوضه نیست، بلکه از عقود اذنی است و نقل و انتقال ملکی در آن رخ نمی‌دهد ـ اگر به صورت فاسد محقق شود، موجب ضمان نیست؛ زیرا در فرض صحیح آن، کسی که عاریه می‌گیرد، امین است و امین، ضامن نیست <ref>نجفی، جواهر، ۲۷/۱۶۵.</ref>. ضمان در عقد صحیح، در قالب ضمان معاوضی است؛ در حالی‌که در صورت فساد، این ضمان منتفی است و ضمانی مانند ضمان ید مطرح می‌شود <ref>عاملی، مفتاح الکرامة، ۱۸/۳۵۷.</ref>.

فقها در اثبات قاعده «ما یُضمن» به دلایلی استناد کرده‌اند، مانند [[قاعده احترام|قاعده احترام مال مسلمان]] <ref>بحرالعلوم، بلغة الفقیه، ۱/۷۸؛ ← امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۰۳ و ۴۱۶ ـ ۴۲۰.</ref>، [[قاعده ضمان ید]] <ref>بجنوردی، القواعد الفقهیه، ۲/۱۰۷؛ ← امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۰۶.</ref>، [[قاعده لاضرر]] <ref>مکارم شیرازی، القواعد الفقهیه، ۲/۲۱۷.</ref> و [[قاعده اقدام]] <ref>کاشف‌الغطاء، جعفر، القواعد الستة عشر، ۲۰؛ مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۵۹.</ref> {{ببینید|قواعد فقهی}}. بر اساس قاعده اقدام هر کس اقدام بر عملی کند که اصل آن عمل ضمان‌آور است، اقدام وی قبول مسئولیت ناشی از آن شمرده خواهد شد؛ از این‌رو در فرض فساد معامله نیز ضامن بدل واقعی است <ref>شیخ‌الشریعه، صیانة الإبانه، ۱۲۶.</ref>. امام‌خمینی با اشکال بر این استدلال معتقد است اقدام شخص، صرفاً بر معامله و ضمان مسمی (مقدار مورد توافق در عقد) بوده است نه بیش از آن؛ از این‌رو عمل وی نمی‌تواند در فرض فساد معامله، منشأ اثبات ضمان واقعی به مثل یا قیمت باشد <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۰۳ ـ ۴۰۵.</ref>.

فقها در اثبات عکس قاعده و مفاد جانب سلبی آن که اگر عقد صحیح ضمان‌آور نباشد، فاسد آن نیز ضمان‌آور نیست، به ادله‌ای چون اولویت استناد کرده‌اند؛ به این معنا که چیزی که صحیح آن منشأ ضمان نباشد، به طریق اولی فاسد آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود <ref>←مکارم شیرازی، القواعد الفقهیه، ۲/۲۲۰.</ref>؛ از این‌رو در بحث رهن گفته شده رهن صحیح چون موجب ضمان نیست، فاسد آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود <ref>طوسی، المبسوط، ۲/۲۰۴.</ref>؛ ولی امام‌خمینی همسو با برخی دیگر از فقها <ref>همدانی، حاشیة کتاب المکاسب، ۶۳ ـ ۶۵؛ بحرالعلوم، بلغة الفقیه، ۱/۱۱۴ ـ ۱۱۵.</ref> این دلیل را نپذیرفته است و هیچ‌یک از ادله یادشده را در اثبات تمام ابعاد قاعده، چه در جانب ایجابی و چه جانب سلبی، کافی ندانسته‌ است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۲۸ ـ ۴۳۶.</ref>.

==ضمان معاوضی==

ازجمله مباحث مطرح در باب معاملات، بحث از ضمان دو طرف معامله (متعاقدان) است که با انعقاد عقد صحیح، و مالک‌شدن مشتری بر کالا و مالکیت فروشنده بر ثمن پس از قبض، مشتری ضامن ثمن مسمی و فروشنده ضامن کالای مورد معامله می‌شود. در [[فقه]] از این ضمان با عنوان ضمان مسمی نیز تعبیر می‌شود <ref>بحرانی، ۲۴/۴۵۸؛ انصاری، المکاسب، ۶/۲۷۱، ۲۷۸؛ امام‌خمینی، البیع، ۵/۵۸۹ ـ ۵۹۰.</ref>. همچنین در صورت تلف مبیع پیش از تسلیم، عقد به خودی خود فسخ شده و فروشنده تنها ضامن ثمن است <ref>انصاری، المکاسب، ۶/۲۷۰ ـ ۲۷۱؛ اصفهانی غروی، الاجاره، ۱۴۳.</ref>؛ البته در اینکه این بحث در عقود دیگر هم جریان داشته باشد، اختلاف نظر وجود دارد <ref>یزدی طباطبایی، العروه، ۵/۴۳.</ref>. امام‌خمینی شهرت این ضمان را که مربوط به عصر پس از شیخ طوسی است، مؤید این دانسته که چنین ضمانی از حکم شارع مقدس نشئت گرفته است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۵/۵۸۱.</ref>. مستند آن، روایت نبوی است که می‌گوید تلف مبیع، پیش از قبض آن، از مال فروشنده می‌باشد <ref>نوری، مستدرک الوسائل، ۱۳/۳۰۳.</ref>. روایات دیگری <ref>حر عاملی، وسائل الشیعة، ۱۸/۲۳ ـ ۲۴.</ref> نیز بر این امر دلالت دارد <ref>انصاری، المکاسب، ۶/۲۷۰؛ خوانساری، جامع المدارک، ۳/۱۶۷؛ امام‌خمینی، البیع، ۴/۶۱۵ ـ ۶۱۶.</ref>.

ضمان معاوضی بر اساس مقتضای عقد است، نه صرف تسلط بر مال دیگری و استیلای «ید» بر آن که در ضمان قهری گذشت <ref>مغنیه، فقه الإمام الصادق علیه السلام، ۳/۲۵۳.</ref>. علاوه بر این ضمان معاوضی [[حکم شرعی]] است و قابلیت اسقاط ندارد <ref>انصاری، المکاسب، ۶/۲۷۲؛ اصفهانی غروی، الاجاره، ۱۴۳.</ref>؛ بر خلاف ضمان ید که حق مالی است و صاحب حق می‌تواند آن را اسقاط کند <ref>نایینی، منیة الطالب، ۲/۴۶.</ref>؛ البته ضمان معاوضی تنها تا زمان ردوبدل‌کردن کالا و قیمت آن برقرار است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۵/۵۵۱.</ref>.

==عقد ضمان==

این ضمان نوعی عقد است که بر اساس آن شخص ضامن در برابر طلبکار (مضمون‌له) تعهد می‌دهد بدهی‌ای را که بر عهده بدهکار (مضمون‌عنه) است، ادا کند. نتیجه این ضمان برائت ذمه بدهکار (مضمون عنه) و اشتغال ذمه ضامن است <ref>ابن‌ادریس، السرائر الحاوی، ۲/۶۹ ـ ۷۰؛ نجفی، جواهر، ۲۶/۱۱۳ ـ ۱۱۴؛ امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۲۵ ـ ۲۶.</ref>. این انتقال بدهی از ذمه‌ای به ذمه دیگری از نکات اختلافی میان [[شیعه]] و [[اهل سنت]] است. اهل سنت قائل به انتقال ذمه نیستند و معتقدند پس از ضمان، علاوه بر بدهکار (مضمون‌عنه)، ذمه ضامن نیز مشغول به بدهی می‌شود <ref>ابن‌قدامه، المغنی، ۵/۷۰؛ ← طوسی، الخلاف، ۳/۳۱۴.</ref>. برخی دیگر نیز متذکر این نکته شده‌اند که بنای عُقلا در باب عقد ضمان، همان ضمیمه‌شدن ذمه به ذمه است؛ منتها به موجب برخی روایات <ref>حر عاملی، وسائل الشیعة، ۱۸/۴۲۲.</ref> بحث انتقال بدهی از ذمه بدهکار به ذمه ضامن مطرح می‌شود <ref>امام‌خمینی، الرسائل العشره، ۲۲۴.</ref>. شاید بر اساس همین [[بنای عقلا]]، برخی فقهای شیعه، به صحت ضمان به معنای ضمیمه‌کردن ذمه به ذمه نیز فتوا داده‌اند <ref>یزدی طباطبایی، العروه، ۵/۳۹۹؛ یزدی طباطبایی، سؤال و جواب، ۲۵۲.</ref>.

برای صحت عقد ضمان شرایطی برای ضامن، مضمون‌له (طلبکار)، مضمون عنه (بدهکار) و حق مورد ضمان ذکر شده است؛ ازجمله اینکه عقد ضمان باید منجّز باشد؛ بنابراین تعلیق، موجب بطلان آن است <ref>عاملی، مفتاح الکرامة، ۱۶/۳۵۲؛ امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۲۵.</ref>. متعلق ضمان نیز باید مال کلی و ثابت در ذمه باشد نه عین <ref>نجفی، جواهر، ۲۶/۱۳۵؛ امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۲۵ ـ ۲۶.</ref>؛ از این‌رو صحیح نیست شخص بگوید «به او قرض بده، اگر پس نداد من ضامن هستم»؛ زیرا هنوز بدهی استقرار نیافته است <ref>نجفی، جواهر، ۲۶/۱۳۵؛ حکیم، مستمسک العروه، ۱۳/۲۶۴.</ref>.

==پانویس==

==منابع==

* احسائی، ابن‌ابی‌جمهور، عوالی اللئالی العزیزیة فی الاحادیث الدینیه، تحقیق مجتبی عراقی، قم، مؤسسه سیدالشهداء(ع)، چاپ اول، ۱۴۰۳ق.

* امام‌خمینی، سیدروح‌الله، بیمه از دیدگاه امام‌خمینی، تقریر محمد محمدی گیلانی، مجله فقه اهل بیت(ع)، شماره ۱، ۱۳۷۴ش.

* امام‌خمینی، سیدروح‌الله، التعلیقة علی العروة الوثقی، تهران، مؤسسه تنظیم ...، چاپ دوم، ۱۳۸۶ش.

* امام‌خمینی، سیدروح‌الله، تنقیح الاصول، تقریر حسین تقوی اشتهاردی، تهران، مؤسسه تنظیم ...، چاپ سوم، ۱۳۸۵ش.

* امام‌خمینی، سیدروح‌الله، الرسائل العشره، تهران، مؤسسه تنظیم ...، چاپ سوم، ۱۳۸۷ش.

* امام‌خمینی، سیدروح‌الله، کتاب البیع، تقریر محمدحسن قدیری، تهران، مؤسسه تنظیم ...، چاپ دوم، ۱۳۸۶ش.

* امام‌خمینی، سیدروح‌الله، کتاب البیع، تهران، مؤسسه تنظیم ...، چاپ اول، ۱۳۷۹ش.

* بحرالعلوم، سیدمحمدبن‌محمدتقی، بلغة الفقیه، تهران، مکتبة ‌الصادق، چاپ چهارم، ۱۴۰۳ق.

* حر عاملی، محمدبن‌حسن، تفصیل وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعه، قم، مؤسسه آل‌البیت(ع)، چاپ اول، ۱۴۰۹ق.

* حلی، علامه، حسن‌بن‌یوسف، تذکرة الفقهاء، قم، مؤسسه آل‌البیت(ع)، چاپ اول، ۱۴۱۴ق.

* سبحانی، جعفر، نظام القضاء و الشهادة فی الشریعة الإسلامیه، قم، مؤسسه امام‌صادق(ع)، چاپ اول، ۱۴۱۸ق.

* طوسی، محمدبن‌حسن، المبسوط فی فقه ‌الامامیه، تحقیق سیدمحمدتقی کشفی، تهران، مرتضوی، چاپ سوم، ۱۳۸۷ق.

* کتاب مقدس، بی‌جا، ‌دارالکتاب المقدس، ۱۹۸۰م.

* مغنیه، محمدجواد، فقه الإمام الصادق علیه السلام، قم، انصاریان، چاپ دوّم، ۱۴۲۱‌ق.

* مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، قم، مدرسه امام‌علی‌بن‌ابی‌طالب(ع)، چاپ سوّم، ۱۴۱۱ق.

* نوری، میرزاحسین، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، قم، مؤسسه آل‌البیت(ع)، چاپ اول، ۱۴۰۸ق.

==پیوند به بیرون==

* محمدجواد ادرکنی ـ حمیدرضا نوحی، [https://books.khomeini.ir/10007/books/50/ ضمان]، دانشنامه امام‌خمینی، ج۷، ص۵۰-۵۸.