ضمان

ضمان، اشتغال قهری ذمه یا التزام به پرداخت مال.

معنی

ضَمان برگرفته از ماده «ضمن» به معنای قراردادن چیزی در چیز دیگری که آن را دربر می‌گیرد و به معنای برعهده‌گرفتن و کفالت آمده‌است. ضمان در فقه قراردادن مال ضمانت‌شده (مانند عین مغصوبه، یا ثمن و مثمن یا دین) بر عهده ضامن است و این قراردادن کنایه از قیام ضامن به احکام ضمان به فراخور اسباب آن می‌باشد که یا به صورت قهری است یا قراردادی. ضمان در اصطلاح در سه معنای اشتغال ذمه، تعهد مالی و تعهد اعم از مال و نفس به‌کار رفته‌است.

پیشینه

از آنجاکه اساس ضمان بر پایه احترام به اموال و حقوق مردم است و این خود از قواعد حفظ نظام در جامعه انسانی است، اختصاص به گروه خاصی ندارد و سابقه پیدایش آن طولانی است؛ چنان‌که مفهوم ضمان به معنای عام آن، در کتاب مقدس نیز آمده‌است. برخی از آیات قرآن نیز به وجود مفهوم ضمان در زمان‌های گذشته اشاره می‌کنند؛ مانند ماجرای ناپدیدشدن پیمانه عزیز مصر که یکی از کارگزاران وی تعهد کرد هر کس آن را بیاورد یک بار شتر به او بدهد. در میان عرب‌ها نیز مدت‌ها پیش از پیدایش اسلام رایج بوده‌است مانند ضمان جریره که در آن دو نفر پیمان می‌بستند خسارت ناشی از هر طرف را دیگری عهده‌دار شود.

افزون بر برخی آیات قرآن کریم مانند آیه ۱۹۴ سوره بقره که برای اثبات ضمان قهری به آن استناد شده، در منابع روایی نیز احادیث فراوانی در موضوع ضمان گزارش شده‌است؛ مانند ضامن‌نبودن شخص امین و تحقق ضمانت با شرط، ضمان ناشی از خسارت حیوانات، ضمان کسی که در راه گودال حفر کند و ضمان پزشک. فقها نیز از دیرباز به مباحث ضمان پرداخته و در قالب فروع و قواعد فقهی از آن بحث کرده‌اند و این بحث در طی زمان به کمال رسیده‌است. در آثار حقوقی نیز بحث ضمان مطرح شده‌است. امام‌خمینی علاوه بر مطرح‌کردن آن در کتاب‌های فتوایی خود در آثار استدلالی نیز به بررسی برخی از انواع ضمان پرداخته و بعدها به پرسش‌های تازه دراین‌باره پاسخ گفته‌است.

فقیهان مباحث ضمان را در سه بخش ضمان قهری، ضمان معاوضی یا معاملی و عقد ضمان بررسی کرده‌اند. ضمان اگر ناشی از اثر کاری باشد که محقق شده و هیچ‌گونه توافقی بر ضمان صورت نگرفته باشد، در فقه «ضمان قهری» و در قانون مدنی «مسئولیت قهری» یا «مسئولیت خارج از قرارداد» نامیده می‌شود. هرگاه در عقود معاوضی تلف یا اتلاف کالا موجب ضمان گردد و ضمان ضامن از همان مال تلف‌شده حساب شود، ضمان معاوضی خواهد بود مانند ضمان بایع در تلف مبیع پیش از قبض و چنانچه ضمان ناشی از عقد و قرارداد باشد، در فقه از آن با عنوان «عقد ضمان» و در حقوق با عنوان «مسئولیت قراردادی» تعبیر می‌کنند.

ضمان قهری

ضمان قهری امری است که برخی امور مانند تلف در ید عدوانی و تلف‌کردن مال دیگری سبب استقرار آن می‌شود:

ضمان ید

ازجمله اسباب ضمان قهری، ضمان ید است که معروف به قاعده «علی الید» می‌باشد. بر این اساس هر کس بدون اجازه مال دیگری را تصرف کند، ضامن آن است، و باید عین مال را به وی برگرداند و در صورت تلف مال، بدل مثلی یا قیمی آن بر عهده ضامن است. چنانچه اجزا و افراد یک کالا از حیث قیمت و صفت مساوی باشند، «مثلی» و در غیر این صورت «قیمی» نامیده می‌شوند. امام‌خمینی تشخیص مثلی‌بودن و قیمی‌بودن را به عرف و لغت واگذار و آنها را مرجع تشخیص این‌گونه امور معرفی کرده‌است. در اثبات ضمان ید، به روایت معروف نبوی (ص) «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» استناد شده‌است. هرچند سند این روایت ضعیف است، اما برخی از فقها آن را به سبب عمل مشهور قدما پذیرفته‌اند.

امام‌خمینی با آنکه عمل مشهور و شهرت فتوایی در میان گذشتگان را جبران‌کننده ضعف سند روایات می‌داند، شرط جبران ضعف سند یعنی تحقق استناد قدما به روایت نبوی را نپذیرفته‌است. ایشان با بررسی تاریخی چگونگی برخورد فقیهان با این روایت و تطورات آن، نتیجه گرفته‌است وجود این روایت در کتاب‌های برخی از گذشتگان پیش از ابن‌ادریس حلی صرفاً جدلی و برای احتجاج در برابر اهل سنت بوده‌است، از این‌رو در مقام فتوا، به این خبر استناد نمی‌کرده‌اند؛ گرچه بعدها به‌صورت خبری مشهور درآمده است. ایشان در نهایت این روایت را قابل تصحیح نمی‌داند؛ البته اصل ضمان و چگونگی آن را امری عقلایی برمی‌شمرد.

فقیهان در تفسیر عبارت «علی الید» اختلاف نظر دارند که آیا با توجه به واژه «علی» روایت صرفاً در صدد اثبات حکم تکلیفی و وجوب برگرداندن مال به دیگری است یا اینکه شامل حکم وضعی یعنی اشتغال ذمه نیز می‌شود؛ چنان‌که برخی احتمال داده‌اند روایت مجمل است. امام‌خمینی بر این باور است که «علی» در مطلق استقرارِ بر عهده ظهور دارد، چه به فعل مکلف اسناد داده شده باشد، چه به مال او؛ مانند آیه ۹۷ سوره آل عمران «وَ لِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیتِ» که اگر تنها به صرف تکلیف دلالت می‌کرد، در صورت مرگ مکلف تکلیف ساقط می‌شد؛ در حالی‌که حج به صورت دَینی بر گردن مکلف است و اگر شخص بمیرد، از اموال او به‌جا آورده می‌شود؛ از این‌رو همه مواردی که استیلا برای آن محقق شده، بر عهده فرد مستقر است. در نتیجه روایت در کنار بیان حکم تکلیفی، حکم وضعی را نیز اثبات می‌کند و فعل یا مال بر عهده شخص می‌آید. از سوی دیگر، فقیهان با وجود قبول ضمانِ ید در اعیان، در خصوص جاری‌شدن این ضمان در منافع، اختلاف نظر دارند؛ با این توضیح که منافع مالِ دیگری، گاه استیفا می‌گردد و گاه استیفا نشده، تلف می‌شود. برخی از فقها منافع تلف‌شده را خارج از ضمان ید دانسته‌اند؛ زیرا منفعت عین یا شخص، تدریجی است؛ از این‌رو در آنِ واحد، استیلا بر همه منافع شیء، قابل فرض نیست؛ چون منافع شیء در طول زمان قابل تحقق است و در یک زمان جمع نمی‌شود. امام‌خمینی همسو با نظر مشهور فقیهان که ضمان مطلق اعیان و منافع را پذیرفته‌اند، به این شبهه چنین پاسخ داده‌است که تدریجی‌بودن منافع و اعمال، خود گونه‌ای از وجود است و گواه این امر آن‌است که نمی‌توان به این امور نسبت عدم داد؛ ولی در عین حال، استیلا بر این وجود خاص و استیفای منفعت آن به تناسب آن تدریجی خواهد بود؛ از این‌رو با فرض استیلا، ضمان نیز معنا پیدا می‌کند.

در مقابل ید عدوانی، اگر ید، امانی باشد، مانند اینکه مالی را نزد شخصی (امین) به امانت گذارند یا به وی اجاره دهند، در صورت تلف مال، شخص ضامن نیست؛ هرچند در صورت تعدی یا تفریط، ید او از امانی‌بودن خارج می‌شود و بر اساس قاعده ید ضامن خواهد بود.

در صورتی که دلیل بر ضمان ید، سیره عُقلا باشد، «امین» برای خروج از ضمان نیاز به مخصِّص ندارد؛ زیرا هرگز داخل در سیره نبوده‌است تا خارج شود و اگر دلیل، دلیل نقلی باشد برای استثنای «امین»، دلیل لازم است؛ مانند خبر ابان‌بن‌عثمان که در علت‌آوردن برای نفی ضمان، بر امین‌بودن شخص تکیه شده‌است و چون علت عمومیت می‌یابد در موارد مشابه نیز حکم به نفی ضمان می‌شود؛ البته امام‌خمینی این احتمال را داده‌است که آنچه تعلیل در روایت قلمداد شده، در حقیقت علت حقیقی نباشد، بلکه بیان حکم در خصوص مورد سؤال مثلاً مضاربه و مانند آن باشد، از این‌رو نمی‌توان از آن تعلیل، حکم کلی را استفاده کرد و به دیگر موارد سرایت داد. در عین حال ایشان در موارد متعددی مانند ودیعه، مضاربه، شرکت، وکالت و وصیت به نبود ضمان فتوا داده‌است که ممکن است فتوای ایشان بر اساس روایاتی باشد که در باب‌های مختلف در موضوع ضامن‌نبودن شخص امین نقل شده‌اند.

ضمان حیلوله

در ضمان قهری در صورت ثبوت ید بر مال دیگری، باید عین آن بازگردانده شود و اگر تسلیم آن ممکن نباشد، نوبت به بدل می‌رسد که از آن به بدل «حیلوله» تعبیر شده‌است. حیلوله به معنای حایل‌شدن است و هرگاه کسی میان مالک و عین مال حایل شود، ضامن است که آن را جبران کند؛ یعنی در صورتی که ضامن نتواند عین مال را به صاحب آن برگرداند ولی عین مال موجود باشد، باید به جای آن، بدل مال را تحویل دهد که به آن ضمان حیلوله و به آن مال بدل حیلوله گفته می‌شود؛ بنابراین مقصود از ضمان حیلوله که ناشی از ضمان ید است، ضامن‌بودن شخص به بدل حیلوله است. در این ضمان، مثل یا قیمت مالی که قابل دسترسی برای مالک نیست، پرداخت می‌شود. در اثبات لزوم این حکم، از دلیل ضمان ید استفاده شده‌است که طبق آن اشتغال ذمه اقتضا می‌کند در جایی که ممکن است عین مال و در هنگام تلف‌شدن مال یا ممکن‌نبودن تسلیم مال، بدل آن پرداخت شود.

به نظر امام‌خمینی حدیث «علی الید» تنها عهده‌دار بیان این امر است که تا زمان ادا، عین بر عهده ضامن است؛ اما دربارهٔ چگونگی ادا ساکت است؛ از این‌رو بیان چگونگی ادا بر عهده عقلاست که با توجه به فرض‌های مختلف، حکم عقلا نیز متفاوت است؛ یعنی با فرض وجود و امکان تسلیم، به لزوم ارجاع خود عین و با فرض تلف یا ممکن‌نبودنِ تسلیم، به لزوم پرداخت مثل یا قیمت آن حکم می‌کنند. به باور برخی از فقیهان، شخص پس از دریافت بدل، مالک آن می‌شود؛ اما امام‌خمینی معتقد است شخص، مالک بدل نمی‌شود، بلکه تنها برای او مطلق تصرفات مباح می‌شود.

ضمان اتلاف

اگر کسی باعث از میان‌رفتن مال دیگری شود، ضامن است و باید خسارت را جبران کند، که فقها مسئولیت ناشی از آن را در قالب قاعده اتلاف مطرح کرده‌اند. اتلاف گاه با مباشرت است و گاه از راه سبب‌سازی و در مواردی به صورت غرور و فریب دیگری. بنابر نظر امام‌خمینی و فقیهان دیگر، دلیل ضمان، سیره عقلا و روایات فراوانی است که این سیره را امضا کرده‌اند. هرچند تعبیر معروف «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» در منابع معتبر حدیثی نیامده است؛ در عین حال فقیهان مفاد آن را برگرفته از روایات متعددی دانسته‌اند که در باب‌های مختلف فقهی بیان شده‌اند.

در موضوع قاعده اتلاف، برخی قائل‌اند اتلاف مال یعنی اتلافی که به تضییع آن بینجامد، نه اتلاف همراه با نفع‌بردن؛ از این‌رو خوردن و آشامیدن مال دیگری چون همراه با نفع‌بردن است، از موضوع قاعده خارج است. امام‌خمینی در رد این نظریه یادآور شده‌است عقلا معیار در ضمان را عنوان اتلاف یا تلف نمی‌دانند، بلکه آن را مطلقِ از بین‌بردن مال دیگری می‌دانند. افزون بر این، مناسبت حکم و موضوع، اقتضا می‌کند که اتلاف اعم از تضییع باشد.

تسبیب در اتلاف

سببیت اتلاف در ضمان همواره متوجه شخص مباشر نیست، بلکه گاهی متوجه سبب ایجاد این عمل است. امام‌خمینی در تبیین قاعده تسبیب آن را به دو قسم تقسیم کرده‌است:

قسم اول تسبیب ابتدایی و بدون واسطه است؛ مانند خارج‌کردن پرنده از قفس که این قسم ملحق به اتلاف است و حکم آن از ادله ضمان اتلاف به دست می‌آید.

قسم دوم تسبیب باواسطه است؛ مانند آنکه شخص کاری کند که بر اثر اتفاقی، اتلاف بر آن عمل مترتب شود؛ مثلاً در معبر عمومی چاهی حفر کند و کسی در آن سقوط کند؛ در این صورت وی ضامن خواهد بود یا مانند شهادت دروغ به نفع کسی که در نتیجه آن، مالی در دست مدعی تلف می‌شود.

در اینجا شاهد، سببِ ازدست‌رفتن مالِ مالک است. امام‌خمینی این قسم تسبیب را غیر از ضمان اتلاف می‌داند. در ضمان ناشی از تسبیب، اختلاف نظری میان فقها نیست و روایات فراوانی دربارهٔ آن نقل شده‌است. امام‌خمینی این روایات را در چند دسته بررسی کرده و به سبب اینکه روایات یادشده در موارد خاص‌اند، الغای خصوصیت از آنها را مشکل دانسته‌است. در نهایت ایشان محدوده ضمان تسبیبی را مختص به موارد مذکور در روایات یا مواردی نظیر آنها دانسته‌است.

ضمان غرور

ضمان غرور به این معناست که هرگاه شخصی باعث فریب دیگری و واردآمدن خسارت بر وی شود، شخص فریب‌دهنده ـ که به او غارّ گفته می‌شود ـ ضامن است و باید از عهده خسارت شخص فریفته‌شده ـ یعنی مغرور ـ برآید. ضمان غرور به یک معنا از شئون قاعده تسبیب و به معنای دیگر از توابع قاعده اتلاف به‌شمار آمده‌است. مستند این قاعده، روایات متعددی است که در ابواب مختلف فقه وجود دارد؛ ازجمله آنها روایتی در بحث ازدواج است. در این روایت آمده‌است شخصی زنی را که مبتلا به بیماری پیسی بود، به ازدواج مردی درآورد. امیرالمؤمنین علی(ع) به شوهر اجازه داد که برای جبران خسارت مهر، به کسی که سبب ازدواج شده مراجعه کند. گرچه در این روایات عنوان «غرور» وجود ندارد، اما این روایات بر مفاد کلی این نوع ضمان دلالت دارند؛ البته در مورد اینکه آیا قاعده شامل فریب‌دهنده‌ای می‌شود که به نتیجه عمل خود جهل داشته، اختلاف نظر وجود دارد. برخی با استناد به اینکه صدق عناوین افعال، وابسته به علم فاعل نیست، وی را ضامن دانسته‌اند؛ اما امام‌خمینی و برخی دیگر با توجه به اینکه غرور به معنای خدعه است و در خدعه علم شخص معتبر است، قائل شده‌اند که عنوان «غارّ» بر شخص جاهل، صدق نمی‌کند و او ضامن نیست؛ چنان‌که شخص فریب‌خورده (مغرور) نیز اگر با وجود علم به تدلیس، اقدام به معامله کند، از موضوع این ضمان خارج است؛ زیرا در واقع فریبی واقع نشده‌است. ازجمله مواردی که بحث می‌شود ید امانی است یا ظهور در مجانیت دارد یا اینکه مشمول قاعده ید می‌شود و ضمان در او جاری است، بحث ضمان در عقد فاسد است.

ضمان در عقد فاسد

اگر عقد معامله صحیح نباشد، فقها ضمان طرفین را در مورد عوض و معوض، زیر عنوان قاعده «ما یُضمَن…» بررسی کرده‌اند. طبق این قاعده، اگر عقد صحیحی ضمان‌آور باشد، فاسد آن نیز ضمان‌آور است: «ما یُضمَن بصحیحه یُضمَن بفاسده». عکس این قاعده نیز صادق است (مراد از این عکس، عکس منطقی نیست)؛ یعنی هر معامله‌ای که به‌صورت صحیح ضمان‌آور نباشد، فاسد آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود: «ما لایُضمَن بصحیحه لایُضمَن بفاسده». این قاعده در جانب اثباتی و سلبی از قواعد اصطیادی است؛ از این‌رو در عقد فاسد اگر در بیع باطلی، مثلاً مبیع در دست مشتری تلف شود، او ضامن مثل یا قیمت آن است و این از مصادیق مایضمن است؛ بر خلاف اجاره، که اگر عین مال در دست مستأجر تلف شود، چه در اجاره صحیح و چه در فاسد آن، ضمان نخواهد بود. همچنین در عاریه و مانند آن ـ که مبتنی بر معاوضه نیست، بلکه از عقود اذنی است و نقل و انتقال ملکی در آن رخ نمی‌دهد ـ اگر به صورت فاسد محقق شود، موجب ضمان نیست؛ زیرا در فرض صحیح آن، کسی که عاریه می‌گیرد، امین است و امین، ضامن نیست. ضمان در عقد صحیح، در قالب ضمان معاوضی است؛ در حالی‌که در صورت فساد، این ضمان منتفی است و ضمانی مانند ضمان ید مطرح می‌شود.

فقها در اثبات قاعده «ما یُضمن» به دلایلی استناد کرده‌اند، مانند قاعده احترام مال مسلمان، قاعده ضمان ید، قاعده لاضرر و قاعده اقدام (ببینید: قواعد فقهی). بر اساس قاعده اقدام هر کس اقدام بر عملی کند که اصل آن عمل ضمان‌آور است، اقدام وی قبول مسئولیت ناشی از آن شمرده خواهد شد؛ از این‌رو در فرض فساد معامله نیز ضامن بدل واقعی است. امام‌خمینی با اشکال بر این استدلال معتقد است اقدام شخص، صرفاً بر معامله و ضمان مسمی (مقدار مورد توافق در عقد) بوده‌است نه بیش از آن؛ از این‌رو عمل وی نمی‌تواند در فرض فساد معامله، منشأ اثبات ضمان واقعی به مثل یا قیمت باشد.

فقها در اثبات عکس قاعده و مفاد جانب سلبی آن که اگر عقد صحیح ضمان‌آور نباشد، فاسد آن نیز ضمان‌آور نیست، به ادله‌ای چون اولویت استناد کرده‌اند؛ به این معنا که چیزی که صحیح آن منشأ ضمان نباشد، به طریق اولی فاسد آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود؛ از این‌رو در بحث رهن گفته شده رهن صحیح چون موجب ضمان نیست، فاسد آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود؛ ولی امام‌خمینی همسو با برخی دیگر از فقها این دلیل را نپذیرفته‌است و هیچ‌یک از ادله یادشده را در اثبات تمام ابعاد قاعده، چه در جانب ایجابی و چه جانب سلبی، کافی ندانسته‌است.

ضمان معاوضی

ازجمله مباحث مطرح در باب معاملات، بحث از ضمان دو طرف معامله (متعاقدان) است که با انعقاد عقد صحیح، و مالک‌شدن مشتری بر کالا و مالکیت فروشنده بر ثمن پس از قبض، مشتری ضامن ثمن مسمی و فروشنده ضامن کالای مورد معامله می‌شود. در فقه از این ضمان با عنوان ضمان مسمی نیز تعبیر می‌شود. همچنین در صورت تلف مبیع پیش از تسلیم، عقد به خودی خود فسخ شده و فروشنده تنها ضامن ثمن است؛ البته در اینکه این بحث در عقود دیگر هم جریان داشته باشد، اختلاف نظر وجود دارد. امام‌خمینی شهرت این ضمان را که مربوط به عصر پس از شیخ طوسی است، مؤید این دانسته که چنین ضمانی از حکم شارع مقدس نشئت گرفته‌است. مستند آن، روایت نبوی است که می‌گوید تلف مبیع، پیش از قبض آن، از مال فروشنده می‌باشد. روایات دیگری نیز بر این امر دلالت دارد.

ضمان معاوضی بر اساس مقتضای عقد است، نه صرف تسلط بر مال دیگری و استیلای «ید» بر آن که در ضمان قهری گذشت. علاوه بر این ضمان معاوضی حکم شرعی است و قابلیت اسقاط ندارد؛ بر خلاف ضمان ید که حق مالی است و صاحب حق می‌تواند آن را اسقاط کند؛ البته ضمان معاوضی تنها تا زمان ردوبدل‌کردن کالا و قیمت آن برقرار است.

عقد ضمان

این ضمان نوعی عقد است که بر اساس آن شخص ضامن در برابر طلبکار (مضمون‌له) تعهد می‌دهد بدهی‌ای را که بر عهده بدهکار (مضمون‌عنه) است، ادا کند. نتیجه این ضمان برائت ذمه بدهکار (مضمون عنه) و اشتغال ذمه ضامن است. این انتقال بدهی از ذمه‌ای به ذمه دیگری از نکات اختلافی میان شیعه و اهل سنت است. اهل سنت قائل به انتقال ذمه نیستند و معتقدند پس از ضمان، علاوه بر بدهکار (مضمون‌عنه)، ذمه ضامن نیز مشغول به بدهی می‌شود. برخی دیگر نیز متذکر این نکته شده‌اند که بنای عُقلا در باب عقد ضمان، همان ضمیمه‌شدن ذمه به ذمه است؛ منتها به موجب برخی روایات بحث انتقال بدهی از ذمه بدهکار به ذمه ضامن مطرح می‌شود. شاید بر اساس همین بنای عقلا، برخی فقهای شیعه، به صحت ضمان به معنای ضمیمه‌کردن ذمه به ذمه نیز فتوا داده‌اند.

برای صحت عقد ضمان شرایطی برای ضامن، مضمون‌له (طلبکار)، مضمون عنه (بدهکار) و حق مورد ضمان ذکر شده‌است؛ ازجمله اینکه عقد ضمان باید منجّز باشد؛ بنابراین تعلیق، موجب بطلان آن است. متعلق ضمان نیز باید مال کلی و ثابت در ذمه باشد نه عین؛ از این‌رو صحیح نیست شخص بگوید «به او قرض بده، اگر پس نداد من ضامن هستم»؛ زیرا هنوز بدهی استقرار نیافته‌است.

با ظهور موضوعات جدید و مسائل مرتبط با آن مانند عقد بیمه و سفته فقها در تحلیل آنها و استخراج احکام مربوط به آنها، به مباحث ضمان استناد کرده‌اند. امام‌خمینی در بررسی برخی معاملات جدید، امکان انطباق آنها بر ضمان را مطرح کرده‌است؛ ازجمله ایشان در ماهیت کاربرد سفته در صورت نبود بدهی واقعی، معنای عرفیِ ضمان یعنی «ضمیمه‌کردن ذمه به ذمه» را به‌عنوان قالبی صحیح، بر آن منطبق دانسته‌است؛ گرچه آن را به‌صورت ضمان خاص شرعی نمی‌پذیرد یا در عقد بیمه، رجوع آن را به ضمان معوض، موجه می‌داند؛ هرچند این نظر را برنگزیده است (ببینید: بیمه).

عقد کفالت

عقدی است که به موجب آن، فرد تعهد می‌کند شخص سومی را حاضر کند و بیاورد. در این عقد، متعهد «کفیل» و شخص سوم «مکفول» نامیده می‌شود و فرق آن با عقد ضمان در این است که در ضمان، تعهد بر بدهی است؛ ولی در کفالت تعهد بر حاضرکردن دیگری است. کفیل باید مکفول را در زمان و مکانی که تعهد کرده‌است حاضر کند وگرنه خودش باید حقی را که بر عهده مکفول است بپردازد.

ضمان عهده

عقد ضمان عهده در جایی است که خریدار یا فروشنده می‌ترسد کالایی را که معامله کرده، در واقع مال دیگری باشد. در این فرض اگر کسی ضامن کالا شود، در صورتی که پس از آن معلوم شود کالا مال شخص دیگری بوده، ضامن باید خسارت وارد را جبران کند. به این نوع ضمان، ضمان عهده یا دَرَک هم گفته می‌شود. به این ضمان در کلام امام‌خمینی نیز اشاره شده‌است.

پیوند به بیرون

• محمدجواد ادرکنی ـ حمیدرضا نوحی، ضمان، دانشنامه امام‌خمینی، ج۷، ص۵۰–۵۸.