ضمان: تفاوت میان نسخه‌ها

ضَمان برگرفته از ماده «ضمن» به معنای قراردادن چیزی در چیز دیگری که آن را دربر می‌گیرد <ref>ابن‌فارس، مقاییس اللغه، ۳/۳۷۲.</ref> و به معنای برعهده‌گرفتن و کفالت آمده است <ref>جوهری، الصحاح، ۶/۲۱۵۵.</ref>. ضمان در فقه قراردادن مال ضمانت‌شده (مانند عین مغصوبه، یا ثمن و مثمن یا دین) بر عهده ضامن است و این قراردادن کنایه از قیام ضامن به احکام ضمان به فراخور اسباب آن می‌باشد <ref>حلی، حسین، بحوث فقهیه، ۲۴ ـ ۲۵.</ref> که یا به صورت قهری است یا قراردادی. ضمان در اصطلاح در سه معنای اشتغال ذمه، تعهد مالی و تعهد اعم از مال و نفس به‌کار رفته است.

از آنجاکه اساس ضمان بر پایه احترام به اموال و حقوق مردم است و این خود از قواعد حفظ نظام در جامعه انسانی است، اختصاص به گروه خاصی ندارد و سابقه پیدایش آن طولانی است؛ چنان‌که مفهوم ضمان به معنای عام آن، در کتاب مقدس نیز آمده است <ref>کتاب مقدس، سفر پیدایش، ب۴۳، ۹؛ کتاب مقدس، امثال سلیمان، ب۱۱، ۱۵.</ref>. برخی از آیات قرآن <ref>یوسف، ۷۲.</ref> نیز به وجود مفهوم ضمان در زمان‌های گذشته اشاره می‌کنند؛ مانند ماجرای ناپدیدشدن پیمانه عزیز مصر که یکی از کارگزاران وی تعهد کرد هر کس آن را بیاورد یک بار شتر به او بدهد <ref>مفید، المقنعه، ۸۱۷؛ طوسی، التبیان، ۶/۱۷۱؛ فاضل مقداد، کنز العرفان، ۲/۶۵.</ref>. در میان عرب‌ها نیز مدت‌ها پیش از پیدایش اسلام رایج بوده است <ref>جصاص، احکام القرآن، ۳/۱۴۵ ـ ۱۴۶.</ref> مانند ضمان جریره که در آن دو نفر پیمان می‌بستند خسارت ناشی از هر طرف را دیگری عهده‌دار شود <ref>طریحی، مجمع البحرین، ۳/۲۴۴؛ مغنیه، فقه الإمام الصادق علیه السلام، ۶/۱۸۷.</ref>.

افزون بر برخی آیات قرآن کریم مانند آیه ۱۹۴ سوره بقره که برای اثبات ضمان قهری به آن استناد شده <ref>طوسی، الخلاف، ۳/۴۰۲.</ref>، در منابع روایی نیز احادیث فراوانی در موضوع ضمان گزارش شده است؛ مانند ضامن‌نبودن شخص امین و تحقق ضمانت با شرط <ref>کلینی، کافی، ۵/۲۳۸.</ref>، ضمان ناشی از خسارت حیوانات <ref>کلینی، کافی، ۵/۳۰۱.</ref>، ضمان کسی که در راه گودال حفر کند <ref>کلینی، کافی، ۷/۳۴۹.</ref> و ضمان پزشک <ref>طوسی، تهذیب الاحکام، ۱۰/۲۳۴.</ref>. فقها نیز از دیرباز به مباحث ضمان پرداخته و در قالب فروع <ref>سید مرتضی، المسائل الناصریات، ۳۸۸؛ طوسی، الخلاف، ۳/۳۱۹.</ref> و قواعد فقهی <ref>شهید اول، القواعد و الفوائد، ۱/۳۴۳ و ۲/۲۷۲؛ نراقی، عوائد الایام، ۳۱۵.</ref> از آن بحث کرده‌اند و این بحث در طی زمان به کمال رسیده است <ref>نجفی، جواهر، ۲۶/۱۱۳.</ref>. در آثار حقوقی نیز بحث ضمان مطرح شده است <ref>←جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق، ۴۵۷ ـ ۴۶۹؛ کاتوزیان، قانون مدنی در نظم کنونی آن، ۳۱۴.</ref>. امام‌خمینی علاوه بر مطرح‌کردن آن در کتاب‌های فتوایی خود <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۲۵؛ امام‌خمینی، تعلیقه عروه، ۹۳۴.</ref> در آثار استدلالی نیز به بررسی برخی از انواع ضمان پرداخته <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۷۱، ۳۷۷، ۴۳۰، ۴۳۲ و ۴۸۶.</ref> و بعدها به پرسش‌های تازه دراین‌باره پاسخ گفته است <ref>امام‌خمینی، استفتائات، ۲/۶۲۲ و ۳/۲۹۶.</ref>.

ازجمله اسباب ضمان قهری، ضمان ید است که معروف به قاعده «علی الید» می‌باشد <ref>ایروانی، باقر، دروس تمهیدیة، ۲/۱۳۳.</ref>. بر این اساس هر کس بدون اجازه مال دیگری را تصرف کند، ضامن آن است، و باید عین مال را به وی برگرداند <ref>مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۱۵ ـ ۴۱۷.</ref> و در صورت تلف مال، بدل مثلی یا قیمی آن بر عهده ضامن است. چنانچه اجزا و افراد یک کالا از حیث قیمت و صفت مساوی باشند، «مثلی» و در غیر این صورت «قیمی» نامیده می‌شوند <ref>نجفی، جواهر، ۲۵/۱۸؛ سبحانی، نظام القضاء و الشهادة، ۲/۲۵.</ref>. امام‌خمینی تشخیص مثلی‌بودن و قیمی‌بودن را به عرف و لغت واگذار و آنها را مرجع تشخیص این‌گونه امور معرفی کرده است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۸۹.</ref>. در اثبات ضمان ید، به روایت معروف نبوی(ص) «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» <ref>احسائی، عوالی اللئالی العزیزیة، ۱/۲۲۴.</ref> استناد شده است <ref>ابن‌فهد حلی، المهذب البارع، ۴/۳۱۱؛ ایروانی، علی، حاشیة المکاسب، ۱/۶۳.</ref>. هرچند سند این روایت ضعیف است، اما برخی از فقها آن را به سبب عمل مشهور قدما پذیرفته‌اند <ref>نجفی، جواهر، ۳۷/۳۵؛ انصاری، المکاسب، ۳/۱۸۹.</ref>.

امام‌خمینی با آنکه عمل مشهور و شهرت فتوایی در میان گذشتگان را جبران‌کننده ضعف سند روایات می‌داند <ref>امام‌خمینی، تنقیح الاصول، ۴/۵۲۶.</ref>، شرط جبران ضعف سند یعنی تحقق استناد قدما به روایت نبوی را نپذیرفته است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۷۲.</ref>. ایشان با بررسی تاریخی چگونگی برخورد فقیهان با این روایت و تطورات آن، نتیجه گرفته است وجود این روایت در کتاب‌های برخی از گذشتگان پیش از ابن‌ادریس حلی صرفاً جدلی و برای احتجاج در برابر اهل سنت بوده است، از این‌رو در مقام فتوا، به این خبر استناد نمی‌کرده‌اند؛ گرچه بعدها به‌صورت خبری مشهور در آمده است. ایشان در نهایت این روایت را قابل تصحیح نمی‌داند <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۷۲ ـ ۳۷۶.</ref>؛ البته اصل ضمان و چگونگی آن را امری عقلایی بر می‌شمرد <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۸۶.</ref>.

فقیهان در تفسیر عبارت «علی الید» اختلاف نظر دارند که آیا با توجه به واژه «علی» روایت صرفاً در صدد اثبات حکم تکلیفی و وجوب برگرداندن مال به دیگری است یا اینکه شامل حکم وضعی یعنی اشتغال ذمه نیز می‌شود <ref>←انصاری، المکاسب، ۳/۱۸۱.</ref>؛ چنان‌که برخی احتمال داده‌اند روایت مجمل است <ref>←ایروانی، باقر، دروس تمهیدیة، ۱/۱۹۱ و ۱۹۳.</ref>. امام‌خمینی بر این باور است که «علی» در مطلق استقرارِ بر عهده ظهور دارد، چه به فعل مکلف اسناد داده شده باشد، چه به مال او؛ مانند آیه ۹۷ سوره آل‌ عمران «وَ لِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیتِ» که اگر تنها به صرف تکلیف دلالت می‌کرد، در صورت مرگ مکلف تکلیف ساقط می‌شد؛ در حالی‌که حج به صورت دَینی بر گردن مکلف است و اگر شخص بمیرد، از اموال او به‌جا آورده می‌شود؛ از این‌رو همه مواردی که استیلا برای آن محقق شده، بر عهده فرد مستقر است. در نتیجه روایت در کنار بیان حکم تکلیفی، حکم وضعی را نیز اثبات می‌کند و فعل یا مال بر عهده شخص می‌آید <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۷۷ ـ ۳۷۸.</ref>. از سوی دیگر، فقیهان با وجود قبول ضمانِ ید در اعیان، در خصوص جاری‌شدن این ضمان در منافع، اختلاف نظر دارند؛ با این توضیح که منافع مالِ دیگری، گاه استیفا می‌گردد و گاه استیفا نشده، تلف می‌شود. برخی از فقها منافع تلف‌شده را خارج از ضمان ید دانسته‌اند <ref>انصاری، المکاسب، ۳/۱۸۹ ـ ۱۹۰.</ref>؛ زیرا منفعت عین یا شخص، تدریجی است؛ از این‌رو در آنِ واحد، استیلا بر همه منافع شیء، قابل فرض نیست؛ چون منافع شیء در طول زمان قابل تحقق است و در یک زمان جمع نمی‌شود <ref>نراقی، عوائد الایام، ۷۴۵؛ اصفهانی غروی، حاشیه، ۱/۳۱۶.</ref>. امام‌خمینی همسو با نظر مشهور فقیهان که ضمان مطلق اعیان و منافع را پذیرفته‌اند <ref>←انصاری، المکاسب، ۳/۲۰۳ ـ ۲۰۴.</ref>، به این شبهه چنین پاسخ داده است که تدریجی‌بودن منافع و اعمال، خود گونه‌ای از وجود است و گواه این امر آن‌است که نمی‌توان به این امور نسبت عدم داد؛ ولی در عین حال، استیلا بر این وجود خاص و استیفای منفعت آن به تناسب آن تدریجی خواهد بود؛ از این‌رو با فرض استیلا، ضمان نیز معنا پیدا می‌کند <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۷۵؛ امام‌خمینی، تقریرات قدیری، ۲۴۲ ـ ۲۴۳.</ref>.

در مقابل ید عدوانی، اگر ید، امانی باشد، مانند اینکه مالی را نزد شخصی (امین) به امانت گذارند یا به وی اجاره دهند، در صورت تلف مال، شخص ضامن نیست <ref>اردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان، ۱۰/۶۸؛ نجفی، جواهر، ۲۶/۳۷۸.</ref>؛ هرچند در صورت تعدی یا تفریط، ید او از امانی‌بودن خارج می‌شود و بر اساس قاعده ید ضامن خواهد بود <ref>ابن‌ادریس، السرائر الحاوی، ۲/۸۶؛ امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۱/۵۷۳.</ref>.

در صورتی که دلیل بر ضمان ید، سیره عُقلا باشد، «امین» برای خروج از ضمان نیاز به مخصِّص ندارد؛ زیرا هرگز داخل در سیره نبوده است تا خارج شود <ref>خویی، موسوعة، ۳۱/۱۴۶.</ref> و اگر دلیل، دلیل نقلی باشد برای استثنای «امین»، دلیل لازم است <ref>انصاری، المکاسب، ۳/۱۹۸؛ همدانی، حاشیة کتاب المکاسب، ۶۵؛ بجنوردی، القواعد الفقهیه، ۲/۱۱.</ref>؛ مانند خبر ابان‌بن‌عثمان <ref>حر عاملی، وسائل الشیعة، ۱۹/۸۰.</ref> که در علت‌آوردن برای نفی ضمان، بر امین‌بودن شخص تکیه شده است و چون علت عمومیت می‌یابد در موارد مشابه نیز حکم به نفی ضمان می‌شود؛ البته امام‌خمینی این احتمال را داده است که آنچه تعلیل در روایت قلمداد شده، در حقیقت علت حقیقی نباشد، بلکه بیان حکم در خصوص مورد سؤال مثلاً مضاربه و مانند آن باشد، از این‌رو نمی‌توان از آن تعلیل، حکم کلی را استفاده کرد و به دیگر موارد سرایت داد <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۳۰ ـ ۴۳۲.</ref>. در عین حال ایشان در موارد متعددی مانند ودیعه، مضاربه، شرکت، وکالت و وصیت به نبود ضمان فتوا داده است <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۱/۵۷۳، ۵۸۰، ۵۹۲ و ۲/۴۵، ۹۹.</ref> که ممکن است فتوای ایشان بر اساس روایاتی باشد که در باب‌های مختلف در موضوع ضامن‌نبودن شخص امین نقل شده‌اند <ref>←امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۳۰.</ref>.

به نظر امام‌خمینی حدیث «علی الید» تنها عهده‌دار بیان این امر است که تا زمان ادا، عین بر عهده ضامن است؛ اما درباره چگونگی ادا ساکت است؛ از این‌رو بیان چگونگی ادا بر عهده عقلاست که با توجه به فرض‌های مختلف، حکم عقلا نیز متفاوت است؛ یعنی با فرض وجود و امکان تسلیم، به لزوم ارجاع خود عین و با فرض تلف یا ممکن‌نبودنِ تسلیم، به لزوم پرداخت مثل یا قیمت آن حکم می‌کنند <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۶۳۱ ـ ۶۳۲.</ref>. به باور برخی از فقیهان، شخص پس از دریافت بدل، مالک آن می‌شود <ref>طوسی، الخلاف، ۳/۴۱۲.</ref>؛ اما امام‌خمینی معتقد است شخص، مالک بدل نمی‌شود، بلکه تنها برای او مطلق تصرفات مباح می‌شود <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۶۴۱ ـ ۶۴۲.</ref>.

اگر کسی باعث از میان‌رفتن مال دیگری شود، ضامن است و باید خسارت را جبران کند، که فقها مسئولیت ناشی از آن را در قالب قاعده اتلاف مطرح کرده‌اند <ref>مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۳۴؛ امام‌خمینی، البیع، ۲/۴۵۸.</ref>. اتلاف گاه با مباشرت است و گاه از راه سبب‌سازی و در مواردی به صورت غرور و فریب دیگری. بنابر نظر امام‌خمینی و فقیهان دیگر، دلیل ضمان، سیره عقلا و روایات فراوانی است که این سیره را امضا کرده‌اند <ref>کاشف‌الغطاء، انوار الفقاهه، حسن، ۱۴؛ امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۶۵ ـ ۴۶۶ و ۲/۴۵۸.</ref>. هرچند تعبیر معروف «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» در منابع معتبر حدیثی نیامده است <ref>←نجفی، جواهر، ۳۷/۶۰.</ref>؛ در عین حال فقیهان مفاد آن را برگرفته از روایات متعددی دانسته‌اند <ref>حر عاملی، وسائل الشیعة، ۲۷/۳۲۷ ـ ۳۲۸ و ۱۸/۳۹۱.</ref> که در باب‌های مختلف فقهی بیان شده‌اند <ref>بجنوردی، القواعد الفقهیه، ۲/۲۶؛ مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۳۴؛ امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۶۵ ـ ۴۶۶ و ۲/۴۵۹ ـ ۴۶۴.</ref>.

قسم دوم تسبیب باواسطه است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۶۷.</ref>؛ مانند آنکه شخص کاری کند که بر اثر اتفاقی، اتلاف بر آن عمل مترتب شود؛ مثلاً در معبر عمومی چاهی حفر کند و کسی در آن سقوط کند؛ در این صورت وی ضامن خواهد بود <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۱۸۱.</ref> یا مانند شهادت دروغ به نفع کسی که در نتیجه آن، مالی در دست مدعی تلف می‌شود.  

ضمان غرور به این معناست که هرگاه شخصی باعث فریب دیگری و واردآمدن خسارت بر وی شود، شخص فریب‌دهنده ـ که به او غارّ گفته می‌شود ـ ضامن است و باید از عهده خسارت شخص فریفته‌شده ـ یعنی مغرور ـ برآید <ref>یزدی طباطبایی، حاشیه، ۱/۱۷۸.</ref>. ضمان غرور به یک معنا از شئون قاعده تسبیب و به معنای دیگر از توابع قاعده اتلاف به ‌شمار آمده است <ref>مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۳۴ ـ ۴۳۹.</ref>. مستند این قاعده، روایات متعددی است که در ابواب مختلف فقه وجود دارد <ref>انصاری، المکاسب، ۳/۴۹۴؛ بجنوردی، القواعد الفقهیه، ۱/۲۷۴ ـ ۲۷۷.</ref>؛ ازجمله آنها روایتی در بحث ازدواج است. در این روایت آمده است شخصی زنی را که مبتلا به بیماری پیسی بود، به ازدواج مردی در آورد. امیرالمؤمنین علی(ع) به شوهر اجازه داد که برای جبران خسارت مهر، به کسی که سبب ازدواج شده مراجعه کند <ref>حر عاملی، وسائل الشیعة، ۲۱/۲۱۲.</ref>. گرچه در این روایات عنوان «غرور» وجود ندارد، اما این روایات بر مفاد کلی این نوع ضمان دلالت دارند <ref>امام‌خمینی، البیع، ۲/۴۵۰ ـ ۴۵۴.</ref>؛ البته در مورد اینکه آیا قاعده شامل فریب‌دهنده‌ای می‌شود که به نتیجه عمل خود جهل داشته، اختلاف نظر وجود دارد. برخی با استناد به اینکه صدق عناوین افعال، وابسته به علم فاعل نیست، وی را ضامن دانسته‌اند <ref>مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۴۱.</ref>؛ اما امام‌خمینی <ref>امام‌خمینی، البیع، ۲/۴۵۲.</ref> و برخی دیگر <ref>حکیم، نهج الفقاهه، ۲۷۱؛ خوانساری، جامع المدارک، ۵/۲۲۴.</ref> با توجه به اینکه غرور به معنای خدعه است و در خدعه علم شخص معتبر است، قائل شده‌اند که عنوان «غارّ» بر شخص جاهل، صدق نمی‌کند و او ضامن نیست؛ چنان‌که شخص فریب‌خورده (مغرور) نیز اگر با وجود علم به تدلیس، اقدام به معامله کند، از موضوع این ضمان خارج است؛ زیرا در واقع فریبی واقع نشده است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۲/۴۵۳.</ref>. ازجمله مواردی که بحث می‌شود ید امانی است یا ظهور در مجانیت دارد یا اینکه مشمول قاعده ید می‌شود و ضمان در او جاری است، بحث ضمان در عقد فاسد است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۹۷، ۴۲۹ و ۴۳۸.</ref>.

اگر عقد معامله صحیح نباشد، فقها ضمان طرفین را در مورد عوض و معوض، زیر عنوان قاعده «ما یُضمَن...» بررسی کرده‌اند. طبق این قاعده، اگر عقد صحیحی ضمان‌آور باشد، فاسد آن نیز ضمان‌آور است: «ما یُضمَن بصحیحه یُضمَن بفاسده». عکس این قاعده نیز صادق است (مراد از این عکس، عکس منطقی نیست)؛ یعنی هر معامله‌ای که به‌صورت صحیح ضمان‌آور نباشد، فاسد آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود: «ما لایُضمَن بصحیحه لایُضمَن بفاسده» <ref>شهید اول، القواعد و الفوائد، ۲/۲۹۵؛ مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۵۸.</ref>. این قاعده در جانب اثباتی و سلبی از قواعد اصطیادی است <ref>نایینی، منیۀ الطالب، ۱/۸۷؛ امام‌خمینی، البیع، ۱/۳۸۹.</ref>؛ از این‌رو در عقد فاسد اگر در بیع باطلی، مثلاً مبیع در دست مشتری تلف شود، او ضامن مثل یا قیمت آن است <ref>مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۵۷.</ref> و این از مصادیق مایضمن است؛ بر خلاف اجاره، که اگر عین مال در دست مستأجر تلف شود، چه در اجاره صحیح و چه در فاسد آن، ضمان نخواهد بود <ref>امام‌خمینی، البیع، ‌۱/۴۴۱ و ۴۴۳.</ref>. همچنین در عاریه و مانند آن ـ که مبتنی بر معاوضه نیست، بلکه از عقود اذنی است و نقل و انتقال ملکی در آن رخ نمی‌دهد ـ اگر به صورت فاسد محقق شود، موجب ضمان نیست؛ زیرا در فرض صحیح آن، کسی که عاریه می‌گیرد، امین است و امین، ضامن نیست <ref>نجفی، جواهر، ۲۷/۱۶۵.</ref>. ضمان در عقد صحیح، در قالب ضمان معاوضی است؛ در حالی‌که در صورت فساد، این ضمان منتفی است و ضمانی مانند ضمان ید مطرح می‌شود <ref>عاملی، مفتاح الکرامة، ۱۸/۳۵۷.</ref>.

فقها در اثبات قاعده «ما یُضمن» به دلایلی استناد کرده‌اند، مانند قاعده احترام مال مسلمان <ref>بحرالعلوم، بلغة الفقیه، ۱/۷۸؛ ← امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۰۳ و ۴۱۶ ـ ۴۲۰.</ref>، قاعده ضمان ید <ref>بجنوردی، القواعد الفقهیه، ۲/۱۰۷؛ ← امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۰۶.</ref>، قاعده لاضرر <ref>مکارم شیرازی، القواعد الفقهیه، ۲/۲۱۷.</ref> و قاعده اقدام <ref>کاشف‌الغطاء، جعفر، القواعد الستة عشر، ۲۰؛ مراغی، العناوین الفقهیه، ۲/۴۵۹.</ref> {{ببینید|قواعد فقهی}}. بر اساس قاعده اقدام هر کس اقدام بر عملی کند که اصل آن عمل ضمان‌آور است، اقدام وی قبول مسئولیت ناشی از آن شمرده خواهد شد؛ از این‌رو در فرض فساد معامله نیز ضامن بدل واقعی است <ref>شیخ‌الشریعه، صیانة الإبانه، ۱۲۶.</ref>. امام‌خمینی با اشکال بر این استدلال معتقد است اقدام شخص، صرفاً بر معامله و ضمان مسمی (مقدار مورد توافق در عقد) بوده است نه بیش از آن؛ از این‌رو عمل وی نمی‌تواند در فرض فساد معامله، منشأ اثبات ضمان واقعی به مثل یا قیمت باشد <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۰۳ ـ ۴۰۵.</ref>.

ازجمله مباحث مطرح در باب معاملات، بحث از ضمان دو طرف معامله (متعاقدان) است که با انعقاد عقد صحیح، و مالک‌شدن مشتری بر کالا و مالکیت فروشنده بر ثمن پس از قبض، مشتری ضامن ثمن مسمی و فروشنده ضامن کالای مورد معامله می‌شود. در فقه از این ضمان با عنوان ضمان مسمی نیز تعبیر می‌شود <ref>بحرانی، ۲۴/۴۵۸؛ انصاری، المکاسب، ۶/۲۷۱، ۲۷۸؛ امام‌خمینی، البیع، ۵/۵۸۹ ـ ۵۹۰.</ref>. همچنین در صورت تلف مبیع پیش از تسلیم، عقد به خودی خود فسخ شده و فروشنده تنها ضامن ثمن است <ref>انصاری، المکاسب، ۶/۲۷۰ ـ ۲۷۱؛ اصفهانی غروی، الاجاره، ۱۴۳.</ref>؛ البته در اینکه این بحث در عقود دیگر هم جریان داشته باشد، اختلاف نظر وجود دارد <ref>یزدی طباطبایی، العروه، ۵/۴۳.</ref>. امام‌خمینی شهرت این ضمان را که مربوط به عصر پس از شیخ طوسی است، مؤید این دانسته که چنین ضمانی از حکم شارع مقدس نشئت گرفته است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۵/۵۸۱.</ref>. مستند آن، روایت نبوی است که می‌گوید تلف مبیع، پیش از قبض آن، از مال فروشنده می‌باشد <ref>نوری، مستدرک الوسائل، ۱۳/۳۰۳.</ref>. روایات دیگری <ref>حر عاملی، وسائل الشیعة، ۱۸/۲۳ ـ ۲۴.</ref> نیز بر این امر دلالت دارد <ref>انصاری، المکاسب، ۶/۲۷۰؛ خوانساری، جامع المدارک، ۳/۱۶۷؛ امام‌خمینی، البیع، ۴/۶۱۵ ـ ۶۱۶.</ref>.

ضمان معاوضی بر اساس مقتضای عقد است، نه صرف تسلط بر مال دیگری و استیلای «ید» بر آن که در ضمان قهری گذشت <ref>مغنیه، فقه الإمام الصادق علیه السلام، ۳/۲۵۳.</ref>. علاوه بر این ضمان معاوضی حکم شرعی است و قابلیت اسقاط ندارد <ref>انصاری، المکاسب، ۶/۲۷۲؛ اصفهانی غروی، الاجاره، ۱۴۳.</ref>؛ بر خلاف ضمان ید که حق مالی است و صاحب حق می‌تواند آن را اسقاط کند <ref>نایینی، منیة الطالب، ۲/۴۶.</ref>؛ البته ضمان معاوضی تنها تا زمان ردوبدل‌کردن کالا و قیمت آن برقرار است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۵/۵۵۱.</ref>.

این ضمان نوعی عقد است که بر اساس آن شخص ضامن در برابر طلبکار (مضمون‌له) تعهد می‌دهد بدهی‌ای را که بر عهده بدهکار (مضمون‌عنه) است، ادا کند. نتیجه این ضمان برائت ذمه بدهکار (مضمون عنه) و اشتغال ذمه ضامن است <ref>ابن‌ادریس، السرائر الحاوی، ۲/۶۹ ـ ۷۰؛ نجفی، جواهر، ۲۶/۱۱۳ ـ ۱۱۴؛ امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۲۵ ـ ۲۶.</ref>. این انتقال بدهی از ذمه‌ای به ذمه دیگری از نکات اختلافی میان شیعه و اهل سنت است. اهل سنت قائل به انتقال ذمه نیستند و معتقدند پس از ضمان، علاوه بر بدهکار (مضمون‌عنه)، ذمه ضامن نیز مشغول به بدهی می‌شود <ref>ابن‌قدامه، المغنی، ۵/۷۰؛ ← طوسی، الخلاف، ۳/۳۱۴.</ref>. برخی دیگر نیز متذکر این نکته شده‌اند که بنای عُقلا در باب عقد ضمان، همان ضمیمه‌شدن ذمه به ذمه است؛ منتها به موجب برخی روایات <ref>حر عاملی، وسائل الشیعة، ۱۸/۴۲۲.</ref> بحث انتقال بدهی از ذمه بدهکار به ذمه ضامن مطرح می‌شود <ref>امام‌خمینی، الرسائل العشره، ۲۲۴.</ref>. شاید بر اساس همین بنای عقلا، برخی فقهای شیعه، به صحت ضمان به معنای ضمیمه‌کردن ذمه به ذمه نیز فتوا داده‌اند <ref>یزدی طباطبایی، العروه، ۵/۳۹۹؛ یزدی طباطبایی، سؤال و جواب، ۲۵۲.</ref>.

با ظهور موضوعات جدید و مسائل مرتبط با آن مانند عقد بیمه و سفته فقها در تحلیل آنها و استخراج احکام مربوط به آنها، به مباحث ضمان استناد کرده‌اند <ref>حکیم، مستمسک العروه، ۱۳/۳۴۹؛ حلی، حسین، بحوث فقهیه، ۲۳.</ref>. امام‌خمینی در بررسی برخی معاملات جدید، امکان انطباق آنها بر ضمان را مطرح کرده است؛ ازجمله ایشان در ماهیت کاربرد سفته در صورت نبود بدهی واقعی، معنای عرفیِ ضمان یعنی «ضمیمه‌کردن ذمه به ذمه» را به‌عنوان قالبی صحیح، بر آن منطبق دانسته است؛ گرچه آن را به‌صورت ضمان خاص شرعی نمی‌پذیرد <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۵۸۲.</ref> یا در عقد بیمه، رجوع آن را به ضمان معوض، موجه می‌داند؛ هرچند این نظر را برنگزیده است <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۵۷۹؛ ← امام‌خمینی، بیمه، ۲۹ ـ ۳۲.</ref> {{ببینید|بیمه}}.

عقد ضمان عهده در جایی است که خریدار یا فروشنده می‌ترسد کالایی را که معامله کرده، در واقع مال دیگری باشد. در این فرض اگر کسی ضامن کالا شود، در صورتی که پس از آن معلوم شود کالا مال شخص دیگری بوده، ضامن باید خسارت وارد را جبران کند <ref>صیمری، غایة المرام، ۲/۲۰۳ ـ ۲۰۴.</ref>. به این نوع ضمان، ضمان عهده یا دَرَک هم گفته می‌شود <ref>عاملی، مفتاح الکرامة، ۱۶/۴۱۳.</ref>. به این ضمان در کلام امام‌خمینی نیز اشاره شده است <ref>←امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۲۸۶ و ۵۷۹.</ref>.