عرف: تفاوت میان نسخه‌ها

عرف، رفتار، فهم یا قضاوت مستمر و شایع میان همه یا گروهی از مردم از نگاه فقهی ـ اصولی.

واژه «عُرف» به معانی مختلفی ازجمله معروف و شناخته‌شده <ref>فراهیدی، کتاب العین، ۲/۱۲۱؛ جوهری، الصحاح، ۴/۱۴۰۰ ـ ۱۴۰۱.</ref>، امری پسندیده در نظر عقل یا شرع <ref>راغب، مفردات، ۵۶۱.</ref>، صبر و بردباری، اقرار، جود و بخشش <ref>ابن‌منظور، لسان العرب، ۹/۲۳۸ ـ ۲۴۰.</ref> به‌کار رفته است. ابن‌فارس با نگاهی فراگیر به مشتقات ریشه «عرف»، موارد مختلف کاربرد این واژه را به دو اصل بازگردانده است: اول، تتابع یک شیء و پی‌درپی‌بودن اجزای آن؛ دوم، سکون و طمأنینه <ref>ابن‌فارس، مقاییس اللغه، ۴/۲۸۱.</ref>.

«عرف» با اینکه در دانش فقه و اصول فقه، دارای نقشی برجسته و ممتاز است، اما تعریف یکسانی از آن در منابع شیعه و اهل سنت یافت نمی‌شود. در میان صاحب‌نظران اهل سنت برخی عرف را امری می‌دانند که از عقول مردم سرچشمه می‌گیرد و سرشت‌های سالم آن را پذیرفته‌اند <ref>محمود حامد، القاموس المبین، ۲۰۷؛ راسخ، معجم اصطلاحات اصول الفقه، ۹۲.</ref>. همچنین گفته‌اند عرف و عادت امری است که بر اثر تکرار فراوان، در نفوس انسان‌ها جای می‌گیرد و نزد صاحبان طبع سلیم مقبول است <ref>←حکیم، الاصول العامة للفقه المقارن، ۴۰۵.</ref>؛ اما باید دانست بسیاری از عرف‌ها ریشه در عقل و طبع سلیم ندارند، بلکه ممکن است از قرارهای اجتماعی یا هواهای نفسانی رواج یافته باشند <ref>خرازی، مصاحبه، ۱۴/۱۵۲.</ref>. در فقه شیعه با وجود پذیرش اعتبار و مرجعیت عرف در برخی زمینه‌ها، تعریف جامعی از آن دیده نمی‌شود. تنها در منابع معدودی به طور گذرا به تعریف عرف اشاره شده است. محقق نایینی معتقد است طریقه عقلا که گاهی از آن به بنای عرف عام تعبیر می‌شود، استمرار عمل عُقلا به عنوان عقلا بر چیزی است؛ خواه پیرو دین و آیین خاصی باشند یا نه <ref>محقق نایینی، فوائد الاصول، ۳/۱۹۲.</ref>. در آثار امام‌خمینی نیز تعریف صریحی برای عرف یافت نشد؛ هرچند با توجه به مواردی که ایشان به عرف استناد کرده، به نظر می‌رسد می‌توان مشابه این تعریف را به امام نیز نسبت داد <ref>← امام‌خمینی، الاستصحاب، ۱۵۸، ۱۶۰، ۲۱۳ ـ ۲۱۴ و ۲۱۸.</ref>. برخی عرف را عملی دانسته‌اند که بیشتر مردم آن را به طور مکرر و ارادی بدون احساس نفرت و کراهت انجام می‌دهند <ref>عمید زنجانی، فقه سیاسی، ۲/۲۱۷.</ref>؛ اما این تعریف نیز به‌دلیل عدم جامعیت بر لفظ عرف، نقد شده است <ref>واسعی، الفقه و العرف، ۱۴۸ ـ ۱۵۰.</ref>.

در برخی منابع تفسیری شیعه نیز ذیل آیه «خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجاهِلِینَ» <ref>اعراف، ۱۹۹.</ref> به تعریف عرف اشاره شده است. طبرسی عرف را ویژگی پسندیده‌ای می‌داند که درستی آن در پیشگاه عقل روشن است و جان‌ها در مورد آن در اطمینان‌اند <ref>طبرسی، مجمع البیان، ۴/۷۸۷.</ref>. سیدمحمدحسین طباطبایی عرف را سیره‌های پسندیده جاری در جامعه می‌داند که عقلای جامعه آنها را می‌شناسند <ref>طباطبایی، المیزان، ۸/۳۸۰.</ref>. ملاحظه موارد کاربرد و قلمرو اعتبار عرف نشان می‌دهد مظاهر و نمودهای عرف، منحصر به فعل و عمل نیست. عرف گاهی به صورت فهم نوعی در تشخیص مفهوم موضوعات و گاه در قالب داوری عمومی و مستمر در تشخیص و تطبیق مفاهیم و موضوعات احکام بر مصادیق ظهور می‌یابد. بر این اساس عرف، فهم یا بنا یا داوری مستمر و ارادی مردم است که صورت قانون مجعول و مشروع نزد آنان به خود نگرفته باشد <ref>علیدوست، فقه و عرف، ۶۱.</ref>.

در برخی از منابع اهل سنت، عرف و عادت به یک معنا به‌کار رفته‌اند <ref>محمصانی، فلسفة التشریع، ۲۶۱.</ref>. این دو واژه همچنین گاه در سخنان امام‌خمینی در کنار هم و به یک معنا به‌کار رفته‌اند <ref>← امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۱۰ و ۴/۱۸.</ref>؛ ولی با توجه به تعریف‌های یادشده، عنصر سازنده عرف، شیوع و استمرار یک امر در میان مردم (همه یا گروهی از آنان) است؛ بنابراین عادات فردی را هرچند از نظر زمانی استمرار داشته باشند، نمی‌توان عرف نامید <ref>خرازی، مصاحبه، ۱۴/۱۵۲.</ref>. از سوی دیگر، رفتار و عادتی که در یک زمان ظهور می‌یابد و بدون استمرار از میان می‌رود، خارج از تعریف عرف است. همچنین عرف گاه مترادف واژه بنای عقلا به کار می‌رود <ref>امام‌خمینی، البیع، ۵/۱۹۷؛‌ امام‌خمینی، الرسائل العشره، ۲۲۴.</ref>؛ اما در مواردی نیز این دو واژه جدای از یکدیگرند و میان آنها فرق‌هایی بیان شده است {{ببینید|بنای عقلا}}.

به باور برخی، عرف ریشه در فطرت و ارتکازات انسان‌ها دارد <ref>ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ۲۱۹؛ رجبی، کاربرد عرف در استنباط، ۱۳۰.</ref>. با فرض فطری‌بودن آن، عرف همپای خلقت و زندگی اجتماعی بشر خواهد بود؛ چنان‌که اکنون نیز عرف در همه نظام‌های حقوقی، مرجعی معتبر نزد حقوقدانان برای فهم مفاهیم مورد نظر قانون‌گذار است؛ هرچند به باور برخی با پیشرفت قانون‌نویسی و برتری‌ای که در نظام‌های دمکراتیک جدید برای قانون شناخته‌اند، عرف قلمرو بسیار محدودی پیدا کرده است. امروزه در نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی تلاش می‌شود تا حدّ امکان به متون قانونی استناد شود. در چنین شرایطی، عرفِ مستقل از قانون، نقشی بسیار فرعی دارد و جز در موارد استثنایی، عنوان منبع مستقل حقوق را از دست داده است <ref>داوید، نظامهای بزرگ حقوقی معاصر، ۱۲۲.</ref>؛ اما وضعیت عرف در نظام حقوقی «کامن لا»، که از قدیم به عنوان حقوق عرفی شناخته می‌شد، اندکی فرق دارد؛ گرچه امروزه نمی‌توان حقوق انگلیس را «عرفی» نامید، بلکه باید آن را حقوقی مبتنی بر آرای قضایی دانست <ref>داوید، نظامهای بزرگ حقوقی معاصر، ۳۸۲ ـ ۳۸۳.</ref>. در نظام انگلیس، عرف در کنار رویه قضایی و قانون، در درجه پایین‌تری قرار دارد و عرف‌های محلی به شرط باستانی‌بودن و نیز عرف‌های بازرگانی در حل مسایل حقوقی به قضات کمک می‌کنند <ref>داوید، نظامهای بزرگ حقوقی معاصر، ۳۸۰.</ref>؛ البته امروزه اکثر عرف‌های باستانی و بازرگانی، یا به صورت قانون درآمده‌اند یا دادگاه‌ها به آنها رأی داده‌اند و به صورت سابقه قضاییِ الزام‌آورند <ref>محمصانی، فلسفة التشریع، ۲۶۴.</ref>. همچنین امروزه به شیوه‌های مختلف در جوامع، تحت عناوین رفراندوم، هیئت منصفه، مجالس شورای قانون‌گذاری و... به عرف مراجعه می‌شود؛ از این‌رو حقوقدانان عرف را قاعده‌ای می‌دانند که به‌تدریج و خود‌به‌خود میان همه یا گروه ویژه‌ای از مردم به شکلی الزام‌آور مرسوم شده است <ref>کاتوزیان، فلسفه حقوق، ۲/۴۷۴ ـ ۴۷۵.</ref>.

کاربرد عرف در آثار اندیشمندان مسلمان دارای پیشینه‌ای طولانی است. از آن جمله سید مرتضی (۴۳۶ق) در تفسیر و تبیین خطاب‌های شرعی، عرف را بر وضع لغوی مقدم دانسته است <ref>سید مرتضی، الذریعة، ۱/۱۵ ـ ۱۶.</ref>. شیخ طوسی نیز در کتاب العدة فی اصول الفقه بر این امر تصریح کرده است <ref>شیخ طوسی، العدة، ۱/۴۱.</ref>. تعابیر عرف عام و عرف خاص را نیز محقق حلی به کار برده است <ref>محقق حلی، معارج الاصول، ۵۱ ـ ۵۲.</ref>. بحث از عرف به صورت منسجم در آثار پیشینیان یافت نمی‌شود و تنها می‌توان برخی مسائل مرتبط با آن را از خلال پاره‌ای مباحث به دست آورد <ref>←میرزای قمی، القوانین، ۱/۱۲۷ ـ ۱۳۱ و ۱۸۵؛ اصفهانی نجفی، هدایة المسترشدین، ۱/۳۲۹ ـ ۳۳۳، ۴۵۷؛ ۲/۶۷۷ و ۳/۵۸۵.</ref>. در آثار اصولی بعدی نیز مستقلاً به این بحث نپرداخته‌اند. تنها برخی از محققان معاصر کتاب‌های مستقلی در خصوص بحث عرف تألیف کرده‌اند، مانند کتاب عرف از دیدگاه امام‌خمینی و درآمدی بر عرف تألیف جبار گلباغی و کتاب فقه و عرف اثر ابوالقاسم علیدوست. علاوه بر اینها مقالاتی نیز عرضه شده است.

عرف گاهی در میان عموم مردم شکل می‌گیرد و گاه به گروهی خاص با مختصات زمانی، شغلی یا مکانی معین مانند فقها یا لغویان تعلق دارد. بر همین اساس عرف را به عرف عام و خاص تقسیم کرده‌اند <ref>حکیم، الاصول العامة للفقه المقارن، ۴۰۶.</ref>. اصطلاح عرف عام در بسیاری از آثار امام‌خمینی دیده می‌شود <ref>امام‌خمینی، تنقیح الاصول، ۴/۵۸۹؛ امام‌خمینی، الطهاره، ۴/۱۶۸؛ امام‌خمینی، البیع، ۲/۱۴؛ ۳/۳۸۳ و ۴/۲۲۰.</ref>. علاوه بر این ایشان به عرف خاص نیز اشاره کرده است <ref>امام‌خمینی، التعادل و الترجیح، ۴۳؛ امام‌خمینی، تنقیح الاصول، ۴/۴۶۸.</ref>. از سوی دیگر، عرف به دو قسم عملی و قولی تقسیم می‌شود؛ زیرا رویه و بناهای مستمر و شایعی که همه یا گروهی از مردم بدان انس گرفته و بر اساس آن عمل می‌کنند، گاهی به رفتار و رویه عملی آنان مربوط است و گاه به سخن‌گفتن و ارتباط لفظی آنان با یکدیگر <ref>حکیم، الاصول العامة للفقه المقارن، ۴۰۷.</ref>.

به باور اندیشمندان مسلمان، حق قانون‌گذاری تنها از آنِ خداوند است و هیچ مرجع دیگری اختیار تشریع و قانون‌گذاری ندارد <ref>امام‌خمینی، صحیفه، ۵/۳۸۷ ـ ۳۸۸.</ref>، مگر اینکه این اختیار را خداوند به فرد یا نهادی داده باشد که در این صورت فرد یا نهاد مزبور در چارچوب اختیارات خود، حق قانون‌گذاری دارد <ref>مظفر، اصول الفقه، ۳/۶۴ ـ ۶۵.</ref>؛ بنابراین عرف نمی‌تواند در مصدر قانون‌گذاری بنشیند و در عرض اراده الهی، به وضع احکام شرعی بپردازد؛ اما در اینکه عرف بتواند در شمار سایر ادله و منابعِ کشف شریعت قرار گیرد و فقیه در فرایند استنباط احکام شرعی همان‌گونه که به ادله اربعه مراجعه می‌کند، بتواند برای کشف احکام شرعی، به عرف مراجعه کند، محل بحث و نظر است.

به باور امام‌خمینی بناهای عملی عرف تنها در صورتی می‌توانند کاشف از حکم شرعی باشند و در استنباط حکم شرعی به آنها استناد شود که به امضا و تأیید شارع رسیده باشند. در حقیقت عرف در مسیر کشف احکام شرعی، تنها در همان چارچوب و شرایط بنا عقلا می‌تواند به‌کار گرفته شود <ref>←امام‌خمینی، مناهج الوصول، ۱/۱۶۹ ـ ۱۷۰؛ امام‌خمینی، البیع، ۱/۵۸۲.</ref>؛ به همین دلیل امام‌خمینی در برخی موارد، به جای بنای عقلا، تعبیر «بنای عرف» را به کار می‌برد و اعتبار آن برای استنباط حکم شرعی را منوط به عدم ردع می‌داند <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۵۴۶.</ref>. عدم دقت در این امر موجب شده است برخی مدعی شوند امام‌خمینی با اثرپذیری از ادبیات فقه عصر خویش، عرف را همان بنای عقلا دانسته است <ref>جبار، عرف از دیدگاه امام‌خمینی، ۲۱۸.</ref>؛ البته توجه به این نکته ضروری است که سایر کارکردهای عرف، همانند مرجعیت آن در کشف از مدلول‌های الفاظ، نیازمند امضای شارع نیست. به باور امام‌خمینی، در حکومت اسلامی، مجلس شورای اسلامی در امور عرفی مانند راهنمایی و رانندگی، مالیات، صادرات و واردات، حق قانون‌گذاری دارد؛ اما در عین حال همه قوانین مجلس نیز باید با احکام اولیه یا ثانویه موافق باشند <ref>امام‌خمینی، صحیفه، ۱۷/۴۷۲.</ref>.

بسیاری از فقیهان در آثار فقهی خود تصریح کرده‌اند که تشخیص موضوع به عهده عرف است و فقیه نیز باید به عرف و ارتکازات عرفی مراجعه کند <ref>همدانی، مصباح الفقیه، ۱/۹۰؛ یزدی طباطبایی، حاشیة المکاسب، ۲/۵۱؛ خویی، موسوعه، ۳۰/۴۲۶.</ref>. امام‌خمینی نیز با پذیرش این اصل تأکید می‌کند تشخیص موضوع، خارج از شأن و وظیفه شارع است و شارع نمی‌تواند در موضوعات عرفی تصرف کند، بلکه تنها می‌تواند در قلمرو حکم موضوعات دخل و تصرف کند؛ یعنی چیزی را از نظر حکمی، به موضوعات عرفی ملحق کند یا از آن خارج سازد؛ برای نمونه به باور ایشان شارع در مورد «مدعی و منکر» همچون سایر موضوعات، اصطلاح خاصی ندارد؛ پس برای فهم معنای واژه‌های «مدعی» و «منکر» که در زبان ادله شرعی به‌کار رفته، باید به عرف و ملاک‌های عرفی مراجعه کرد و موازین مختلفی که فقیهان برای تشخیص این دو گفته‌اند نیز اگر به معنای عرفی برگردند، قابل قبول‌اند <ref>امام‌خمینی، البیع، ۳/۴۶۷ و ۵/۱۳۹.</ref>. به باور امام‌خمینی آشنایی با معانی عرفی رایج میان مردم و تمییز آن از معانی دقیق عقلی یکی از مقدمات و مبادی اجتهاد است؛ زیرا کتاب و سنت در سطح فهم معمولی افراد و معانی رایج میان مردم وارد شده و برای فهم آن نباید به معانی دقیق عقلی و فلسفی که تنها گروه‌ اندکی از آن اطلاع دارند توجه کرد، البته آن بخش از قرآن و سنت که به بحث معارف الهی و مطالب عقلی پرداخته‌اند، بالاتر از سطح فهم عموم مردم است و درک معنا و مفهوم آن نیازمند ژرف‌نگری و آگاهی از معانی بلند عقلی و فلسفی است <ref>امام‌خمینی، تهذیب الاصول، ۳/۵۶۸.</ref>.

امام‌خمینی برای مراجعه به عرف شرایط و ضوابطی برشمرده است که بی‌توجهی بدان می‌تواند در استنباط حکم شرعی آسیب‌زا باشد:

میزان در تشخیص موضوعات (فهم مفهوم الفاظ)، عرف دقیق است نه عرف مسامحه‌گر <ref>امام‌خمینی، البیع، ۴/۵۶۴؛ امام‌خمینی، الاستصحاب، ۱۱۹.</ref>؛ مگر اینکه دلیلی بر پذیرش مسامحه در تشخیص موضوع وجود داشته باشد؛ چنان‌که در نصاب غلات، چنین مسامحه‌ای پذیرفته شده است؛ یعنی شارع اوزان متعارف را ملاک رسیدن به نصاب زکات دانسته است. از طرفی عرف معمولاً در توزین غلات، خاک و خاشاک و دانه‌های‌ریزی را که معمولاً با غلات آمیخته نادیده می‌گیرد <ref>امام‌خمینی، البیع، ۴/۵۶۴ ـ ۵۶۵.</ref>. همچنین تیمم بر خاک و زمینی که همراه با مقدار متعارفی کاه یا علف باشد صحیح است؛ هرچند صدق عنوان «تراب» یا «صعید» بر آنها همراه با مسامحه باشد <ref>امام‌خمینی، الطهاره، ۲/۱۸۳.</ref>؛

رجوع به عرف در تشخیص موضوعات، در جایی است که موضوع در یک دلیل لفظی یا معقد اجماع لحاظ شده باشد؛ به همین دلیل در احکامی که مستند به ادله غیر لفظی مانند بنای عقلاست، مراجعه به عرف برای تشخیص موضوع منتفی است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۵۵۹.</ref>؛

بسیاری از صاحب‌نظرانِ اصول و فقه به‌صراحت اعتبار عرف را در تطبیق مفهوم بر مصداق نپذیرفته و نظر عقل را در این زمینه معتبر دانسته‌اند <ref>آخوند خراسانی، کفایة الاصول، ۵۷؛ بجنوردی، منتهی الاصول، ۲/۶۳۰ ـ ۶۳۱؛ خویی، محاضرات، ۱/۳۳۴.</ref>. بر اساس این نظر، برای تعیین مفهوم یک واژه و نیز برای شناخت گستردگی و محدودیت یک مفهوم باید به عرف مراجعه کرد؛ اما برای شناخت مصادیق آن نمی‌توان به عرف مراجعه کرد <ref>خویی، محاضرات، ۱/۳۳۴؛ نایینی، فوائد الاصول، ۴/۵۸۱.</ref>؛ اما امام‌خمینی معتقد است در تطبیق مفاهیم بر مصادیق نیز نظر عرف حکمفرماست و نباید به دقت عقلی روی آورد؛ زیرا شارع در القای احکام و محاورات و خطابات به امت، مانند سایر مردم است؛ برای مثال اگر در قوانین عرفی، حکمی برای «خون» وضع شود، هم در تعیین مفهوم و هم در تشخیص مصداق خون، باید به عرف مراجعه کرد. حال اگر در جایی، تنها رنگ خون وجود داشته باشد، عرف وجود خون را در چنین موردی انکار می‌کند؛ هرچند با دید دقیق فلسفی و عقلی، هر جا رنگ خون وجود داشته باشد، ناگزیر باید عین خون هم موجود باشد؛ زیرا رنگ خون، عرض است که جز با وجود معروض تحقق نمی‌یابد <ref>امام‌خمینی، الاستصحاب، ۲۱۹ ـ ۲۲۰.</ref>؛ البته مسامحات عرفی در تشخیص مصادیق پذیرفته نیستند؛ زیرا موضوع احکام شرعی چیزی است که حقیقتاً و بدون تسامح به‌وسیله عرف شناخته می‌شود؛ برای مثال موضوعِ حکم نجاست «خون حقیقی به نظر عرف» است. بر این اساس اگر عرف مسامحه کند و ماده‌ای را که حقیقتاً خون نیست، به نام خون بشناسد، این مسامحه عرفی از نظر شارع پذیرفته نیست و حکم نجاست جاری نخواهد بود <ref>امام‌خمینی، الاستصحاب، ۲۱۹.</ref>.

آثار مبنای «مرجعیت عرف در تشخیص مفهوم و مصداقِ موضوعات» را در جای‌جای آثار فقهی و فتوایی امام‌خمینی می‌توان یافت؛ برای نمونه به باور ایشان برای تشخیص عنوان «عیب» که در نصوص به‌کار رفته، باید به عرف مراجعه کرد و در تشخیص عیب، باید محیط طرفین معامله را به حسب زمان، مکان و عادت در نظر گرفت؛ به همین دلیل ممکن است امری در محیطی عیب شمرده شود؛ ولی در محیطی دیگر عیب نباشد <ref>امام‌خمینی، البیع، ۵/۱۸۲.</ref>. همچنین برای شناخت مفهوم و مصادیق «تلف» که در نصوصِ دال بر قاعده «تلف المبیع قبل قبضه من مال البائع» وارد شده <ref>نوری، مستدرک الوسائل، ۱۳/۳۰۳.</ref>، باید به عرف مراجعه کرد و از آنجاکه عرف، مواردی چون سرقت یا غرق‌شدن مال یا فرار حیوان و پرواز پرنده در صورت یأس از پیداشدن مال و برگشت حیوان را نیز مشمول عنوان تلف می‌داند، در نتیجه این موارد نیز مشمول قاعده بالا خواهند بود <ref>امام‌خمینی، البیع، ۵/۵۸۴.</ref>. در این زمینه سایر فقیهان نیز واژه «تلف» در روایات را بر معنای عرفی حمل کرده و موارد تلف عرفی را مشمول این روایات دانسته‌اند <ref>آشتیانی، کتاب القضاء، ۲/۸۸۰؛ ← خویی، موسوعه، ۳۷/۳۲۹؛ فاضل، القواعد الفقهیه، ۱۴۴.</ref>. همچنین امام‌خمینی برای تشخیص موسیقی مطرب <ref>امام‌خمینی، استفتائات، ۲/۱۴.</ref>، بلاد کبیره <ref>امام‌خمینی، استفتائات، ۱/۲۰۶.</ref>، معدن <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۱/۳۳۲.</ref>، گنج <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۱/۳۳۴.</ref>، کثیر‌الشک <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۱/۱۵۹؛ امام‌خمینی، نجاة العباد، ۱۱۶.</ref>، تحقق غبن در معامله <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۱/۴۹۸.</ref>، تعیین مثلی و قیمی <ref>امام‌خمینی، تحریر الوسیله، ۲/۱۷۱.</ref>، مفهوم اشاعه و تقسیم <ref>امام‌خمینی، البیع، ۲/۵۶۳ و ۳/۴۱۳.</ref>، نظر عرف را معیار قرار می‌دهد. به باور ایشان تعیین مصادیق بر عهده مجتهد نیست و اگر در این زمینه میان مجتهد و مقلد اختلاف باشد، باید از عرف نظرخواهی کنند و اگر هر یک از این دو، مدعی شوند عرف چنین است، هر یک به نظر خود عمل می‌کند <ref>امام‌خمینی، استفتائات، ۱/۱۸.</ref>.

به عقیده امام‌خمینی، یکی از خطاهای روش‌شناختی که برخی از فقیهان شیعه بدان گرفتار آمده‌اند، جدانکردن حوزه مسائل عرفی و عقلایی از قلمرو حکومت عقل از یک سو و قلمرو نفوذ تعبد از سوی دیگر است.

بر همین اساس ایشان در موارد متعددی، استفاده از عقل و دقت‌های عقلی به جای عرف و قضاوت‌های عرفی را نقد کرده است؛ برای نمونه:

# ‌محمدحسین اصفهانی غروی در بحث لزوم مطابقتِ اجازه مالک با عقد (در عقد فضولی)، برای اثبات نظر خود به مفهوم فلسفی ملکیت استناد کرده است <ref>اصفهانی غروی، ۲/۱۹۶.</ref>؛ ولی امام‌خمینی پس از نقل این سخن آن را غریب دانسته است؛ زیرا برای تحلیل و فهم اعتبارات عقلایی مانند عقود، باید اعتبارات عقلی را کنار گذاشت و مستقیماً به عُقلا و عرف مراجعه کرد <ref>امام‌خمینی، البیع، ۲/۳۱۱.</ref>؛

# برخی از فقها <ref>طوسی، الخلاف، ۳/۴۰۲ ـ ۴۰۳؛ شهید اول، الدروس، ۳/۱۱۳ ـ ۱۱۴؛ اردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان، ۱۰/۵۲۲.</ref> برای حکم ضمان در مثلی و قیمی، به آیه ۱۹۴ سوره بقره استناد کرده‌اند؛ ولی به نظر امام‌خمینی چگونگی ضمان، امری عقلایی است و شارع نیز اظهار نظر درباره چگونگی ضمان را به عقلا واگذار کرده است و تعبدی در این زمینه وجود ندارد؛ به همین دلیل علی‌رغم کثرت روایات باب غرامات و ضمانات، در مورد ضمان مثلی، نص خاصی دیده نمی‌شود <ref>امام‌خمینی، البیع، ۲/۴۸۳ ـ ۴۸۴.</ref>؛ بنابراین نه درباره چگونگی ضمان و نه در تعیین مثلی و قیمی، نیازی به تشبث به آیات و روایات نیست و باید به بنای عقلا مراجعه کرد؛ پس تشخیص مثلی و قیمی، همانند سایر موضوعات، بر عهده عرف است <ref>امام‌خمینی، البیع، ۱/۴۸۷.</ref>؛

# امام‌خمینی نیز همچون مشهور <ref>انصاری، فرائد الاصول، ۲/۶۵۹؛ آخوند خراسانی، کفایة الاصول، ۴۱۴؛ نایینی، فوائد الاصول، ۴/۴۸۱.</ref> اصل مثبت را حجت نمی‌داند و معتقد است اصل استصحاب از اثبات لوازم عقلی و عادی مستصحب، عاجز است؛ ولی نقش عرف در تشخیص لوازم، بسیار مهم است. برخی از لوازم عقلی و عادی، چنان با ملزومِ خود درهم‌تنیده و نزدیک‌اند که عرف ملازمه‌ای میان آن دو نمی‌بیند، بلکه آن دو را یک چیز می‌پندارد. در چنین مواردی باید نظر عرف را حاکم شمرد و در نتیجه استصحاب یکی از این دو امر، برای اثبات دیگری نیز کافی خواهد بود <ref>امام‌خمینی، البیع، ۴/۴۵.</ref>.

بطلان قیاس در فقه شیعه موجب شده است فقیهان امامیه در تسری احکام منصوص به موضوعات غیر منصوص، دقت زیادی بکنند؛ برای نمونه الغای خصوصیت از یک روایت، در صورتی مجاز است که قرینه داخلی یا خارجی درباره آن روایت وجود داشته باشد؛ زیرا در غیر این صورت فقیه گرفتار قیاس خواهد شد <ref>خویی، موسوعه، ۲۶/۲۳ و ۳۰۳ ـ ۳۰۶.</ref>.  

بررسی آثار فقهی امام‌خمینی نشان می‌دهد ایشان با نگاهی موسع به فهم و ارتکازات عرفی، در موارد زیادی به الغای خصوصیت پرداخته و در مقایسه با بسیاری دیگر از فقیهان در این زمینه، نقش پررنگ‌تری برای عرف قائل شده است. به عقیده ایشان گاهی ارتکازات عرفی و مناسبت‌های پنهان در اعماق ذهن عرف، موجب الغای خصوصیت از یک دلیل لفظی می‌شود؛ برای مثال در آیه تشریع تیمم <ref>مائده، ۶.</ref>، به بیماری یا فقدان آب در سفر اشاره شده است؛ ولی به باور ایشان، عرف از یک سو عنوان مرض در آیه را مقید می‌سازد؛ زیرا متفاهم عرفی، صرف عنوان «مرض» را مجوز تیمم نمی‌داند، بلکه تنها مرضی که به نظر عقلا عذر شمرده شود و کاربرد آب برای بیمار، زیانبار باشد، موجب تیمم است. از سوی دیگر، فهم عرف، از عنوان «مرض»، الغای خصوصیت می‌کند و این حکم را به سایر مواردی که به دلیل دیگری غیر از بیماری، کاربرد آب برای شخص زیانبار است، مانند شکستگی عضو یا دمل و جراحت نیز سرایت می‌دهد <ref>امام‌خمینی، الطهاره، ۲/۲۶.</ref>؛ البته باید توجه کرد حکمی که با الغای خصوصیت استنباط می‌شود، در حقیقت مستند به دلیل شرعی است، نه مستند به عرف؛ به بیان دیگر عرف در چنین مواردی موجب توسعه در فهم مفاد ادله شده، نه آنکه به صورت منبع مستقلی در کشف و استنباط حکم شرعی به‌کار رفته باشد <ref>امام‌خمینی، الطهاره، ۱/۳۶۹.</ref>. نمونه دیگر در الغای خصوصیت، استناد به روایات مربوط به مالکیت زوجین در مورد وسایل خانه، برای اثبات اماره ید در سایر موارد است <ref>امام‌خمینی، الاستصحاب، ۲۶۷.</ref>.