عقد

عقد، قرارداد و پیمان میان دو یا چند تن از نگاه فقهی.

معنی

عقد به معنای بستن، بافتن، گره‌زدن ریسمان و محکم‌کردن است و در معنای عهد و عقد در معاملات نیز به‌کار رفته است. در فارسی واژه قرارداد به معنای قول و پیمان، معادل عقد به کار می‌رود. در کاربرد فقهی نیز هر نوع توافق دو یا چندنفره‌ای است که مبتنی بر پاره‌ای شرایط و برای انجام یا ترک امر یا اموری به صورتی که فایده عقلایی داشته باشد، انجام می‌پذیرد. عقد از امور اعتباری به‌شمار می‌آید. امام‌خمینی دربارهٔ علت نام‌گذاری قراردادها به «عقد»، بر این باور است عقد نخست در امور محسوس و به معنای طنابی که در آن گره ایجاد شده یا به معنای قلاده به‌کار رفت؛ ولی بعداً به‌طور استعاره در مورد امور معنوی و معاملاتی از قبیل بیع و اجاره و امثال آن که میان مردم رایج بوده، به‌کار گرفته شد؛ زیرا نسبت اعتباری هر شخص به اموال و حقوق خود، همچون طناب است و در تبادل این نسبت‌ها نیز گره‌ای شبیه به گره در طناب، ایجاد می‌شود. ایشان برای این مدعا، همراهی فهم عرف و شواهدی از ظواهر آیات قرآن کریم و سخن زمخشری و طبرسی را ذکر کرده است.

در اصطلاح عقد دارای دو نوع کاربرد است:

1. کاربرد اعم؛
2. کاربرد عقد در مقابل ایقاع.

عقد در مقابل ایقاع قراردادی است که انشای آن با اراده دو تن محقق می‌شود؛ اما ایقاع با یک اراده تحقق می‌یابد و نیازی به قبول طرف مقابل ندارد. ضابطه این تقسیم این‌گونه بیان شده است که در عقود، قوام ایجاد مضمون معامله، با تصرف در سلطه دیگری است؛ بنابراین تحقق آن وابسته به پذیرش دیگری است؛ اما در ایقاعات، مضمون آن تصرف در سلطنت دیگری نیست؛ از این‌رو در تحقق آن نیازی به قبول آن دیگری نیست. عهد نیز ازجمله واژگان مرتبط با عقد است؛ و اعم از آن است. از این‌رو هر عقدی عهد است؛ ولی هر عهدی عقد نیست؛ زیرا عقد در معنای خاص همواره میان دو تن تحقق می‌یابد، برخلاف عهد که ممکن است یک تن آن را انجام دهد. همچنین در مفهوم عقد شدت و تأکید بیشتری نهفته است.

پیشینه

از دیرباز در میان اقوام و ملت‌ها انواع عقدها و قراردادها مانند انواع معاملات و نکاح با شرایط مختلف مرسوم بوده است. انسان‌ها در آغاز با انجام معاملاتی ابتدایی و ساده نیازمندی خود را بر طرف می‌کردند؛ اما به‌تدریج همراه با نیاز جوامع بشری و اختراع سکه در زمان کروزس، پادشاه سرزمین لیدی (۵۵۸–۶۰۸ ق. م)، قراردادها دستخوش تغییر و تنوع فراوانی شدند. در تورات نیز به برخی معاملات اشاره شده و از کم‌فروشی و نیرنگ در معامله نهی شده است.

در عصر پیش از اسلام و زمان عرب جاهلی نیز بسیاری از قراردادها در میان مردم آن زمان متداول بود و برخی به تجارت و خرید و فروش کالاهای مختلف مشغول بودند. اسلام نیز به داد و ستد میان مسلمانان توجه کرد و بعضی از عقودی را که پیش از اسلام متعارف بود، تأیید کرد یا شروطی به آن افزود؛ همچنین از برخی که دارای مفسده بودند مثل ربا، نهی کرد؛ مانند آیه ۲۷۵ سوره بقره که خداوند در آن بیع را حلال و ربا را حرام دانسته است: «و اَحَلَّ اللهُ البَیعَ و حَرَّمَ الرِّبا»؛ همچنین در آیه اول سوره مائده مؤمنان را امر می‌کند که به قراردادهای خود وفا کنند: «‏یا أَیهَا الَّذینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ». گواه بر امضایی‌بودن عقود روایات فراوان از رسول اکرم(ص) و اهل بیت(ع) است. پیامبر(ص) قراردادهای اقتصادی با اقوام مختلف انجام می‌داد؛ مانند قراردادی که با یهودیان خیبر امضا کرد و مبنای عقد مزارعه و مساقات گردید.

فقها نیز در کتاب‌های فقهی خود همواره بر معرفی معاملات و قراردادها و بیان حد و مرز آنها همت گماشته و احکام مختلف آن را بررسی کرده‌اند؛ چنان‌که محقق حلی بحث از عقود و ایقاعات را در کنار عبادات و احکام به صورت مستقل مطرح کرده و این روش در عموم کتاب‌های بعدی رعایت شده است تا اینکه در زمان شیخ انصاری که تحلیل و بررسی احکام معاملات شاهد رشد و شکوفایی فراوانی شد. پس از وی فقها به بررسی مفصل احکام معاملات توجه نشان دادند و حواشی متعددی بر کتاب المکاسب وی نگاشته شد، مانند حاشیه آخوند محمدکاظم خراسانی، میرزاحبیب‌الله رشتی، سیدکاظم طباطبایی و محمدحسین اصفهانی و کتاب‌های مستقلی نیز در بررسی احکام انواع عقود نگاشته شد، مانند بیع، اجاره، مضاربه، مزارعه و رهن تألیف.

امام‌خمینی نیز به صورت مفصل در دو کتاب المکاسب المحرمه و کتاب البیع احکام مشترک میان عقدها و قراردادها و احکام خرید و فروش و دلایل آنها را بررسی کرده است. ایشان در آثار فتوایی خود نیز برخی از احکام مهم و مورد نیاز انواع عقود معاملی را ذکر کرده است.

امضایی‌بودن عقدها

فقها عقدها و معاملات را برخلاف عبادات از امور امضایی دانسته‌اند که از گذشته در میان عقلا رایج بوده و شارع آنها را تأیید و امضا کرده است. امام‌خمینی با تأکید بر این مطلب تصریح کرده است که شارع حقیقت خاصی را برای عقود و معاملات بیان نکرده، بلکه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا کرده است. ایشان حتی در مثل طلاق خُلع و مبارات نیز قائل به تأسیس حکم جدیدی نیست و میان عقدها، تنها در متعه احتمال تأسیسی‌بودن را مطرح کرده است. البته در نگاهی کلی ایشان تقسیم حکم به تأسیسی و امضایی را درست نمی‌داند و امضای شارع را جعل حکم نمی‌شمارد بلکه در حقیقت شارع همان حکم عقل یا عقلا را کافی دانسته است (ببینید: حکم).

توقیفی یا غیر توقیفی‌بودن عقدها

مشهور فقهای پیشین عقود را توقیفی و متوقف بر بیان یا اذن شارع دانسته‌اند؛ از این‌رو تنها در عقودی که در زمان شارع بوده است، مانند بیع و اجاره، مشروعیت و لزوم وفا را پذیرفته‌اند. در برابر عده‌ای از فقها و بیشتر فقها در سده‌های اخیر بر این باورند که عمومات و اطلاقات عقود، ناظر به همه قراردادهایی است که از جهت عرفی عقد بر آنها صدق می‌کند، هرچند در زمان شارع وجود نداشته و بعدها بر اساس نیاز به وجود آمده باشند.

امام‌خمینی نیز پس از ذکر احتمالات مختلف ذیل آیه «‏أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، ادعای توقیفی‌بودن و انحصار این‌گونه عمومات را در معاملات متداول در زمان وحی و تشریع، حملی نادرست و جمودی ناصواب دانسته که از ساحت مقدس شریعتی که آسان می‌گیرد، به دور است. ایشان در ادامه، خطور چنین احتمالی را از افراد آشنای به زبان عرف، بسیار بعید دانسته است؛ زیرا آیات قرآن کریم در مقام قانون‌گذاری پایدار تا قیامت نازل شده و در تنگنای عقدها و معامله‌های متداول در آن زمان محدود نمی‌شود.

انواع عقد

در کتاب‌های فقهی برای عقد به اعتبارهای مختلف تقسیماتی ذکر شده است که عبارت‌اند از:

معاوضی و غیر معاوضی

عقود به عقود معاوضی مثل بیع و اجاره و عقودِ غیرمعاوضی مانند رهن و هبه غیر معوّضه تقسیم می‌شوند. برخی از فقها صلح را نیز عقد مستقلی دانسته‌اند و عقودِ غیر معاوضی را به سه قسم افزایش داده‌اند. عقدهای معاوضی عقودی‌اند که بر حسب طبیعت خود دارای دو طرف‌اند و هر طرف در برابرِ مال یا تعهدی که می‌دهد، مال یا تعهد دیگری را برای خود حاصل می‌کند، مانند بیع و در مقابل در عقد غیر معوّض، یک یا چند شخص تعهد بر امری می‌کنند، بدون اینکه برای آنان عوض و التزام ایجاد شود، مانند هبه و جعاله.

عهدی و اذنی

عقودی را عهدی گویند که حقیقت آن عهد و التزام مؤکدی از طرفین باشد که در آن برخی شرایط ویژه مانند ایجاب و قبول معتبر است؛ اما عقود اذنی، عقود صوری‌اند و در آنها هیچ‌گونه تعهد و التزام طرفینی وجود ندارد، بلکه صرفاً از قبیل اذن و اباحه تصرف‌اند مانند وکالت؛ بر این اساس این‌گونه امور از نظر کاربرد عرفی، عقد نیستند؛ هرچند از آنجا که اذن، به صورت ایجاب، و رضایت طرف دیگر، به صورت قبول واقع می‌شود، در تعابیر برخی فقها به آن عقد گفته شده است. امام‌خمینی بر این باور است که هیچ معنای معقولی برای عقود اذنی وجود ندارد؛ از این‌رو تقسیم عقود به عهدی و اذنی را نمی‌پذیرد و وکالت و مانند آن را جزو عقود عهدی و مشروط به قبول می‌داند؛ در نتیجه اگر وکیل قبول وکالت نکند و در عین حال عمل مورد وکالت را انجام دهد، نافذ نخواهد بود، اما مأذون این‌گونه نیست.

احکام کلی عقدها

در میان عقدها احکام مشترک و کلی وجود دارد که به برخی از آنها اشاره می‌شود:

اصل لزوم

عقود به دو قسم لازم و جایز تقسیم شده‌اند. در عقد لازم جز در موارد خاص هیچ‌یک از طرفین معامله بدون رضایت دیگری حق فسخ ندارند مانند بیع، اجاره و رهن؛ اما در عقد جایز معامله‌کننده هرگاه بخواهد می‌تواند عقد خود را فسخ کند، مانند وکالت، ودیعه و عاریه. امام‌خمینی نیز با اشاره به این تقسیم‌بندی عقود را به لازم و جایز تقسیم کرده است.

هرگاه در لزوم و جواز عقدی شک شود، اصل در عقود بر لازم‌بودن آنهاست. مشهور فقها این اصل را قاعده‌ای دانسته‌اند که از عموماتی مانند «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المسلمون عند شروطهم» قابل استفاده است؛ البته احتمالات دیگری نیز ذکر شده است، مانند استناد به قاعده اکل مال به باطل در آیه «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ».

امام‌خمینی در ضمن مباحثی چون بیع، صلح، اجاره، مزارعه و کفالت بر لزوم این عقدها تصریح کرده است. ایشان ذیل بحث معاطات که آن را یکی از اسباب انشایی بیع می‌داند، برای اثبات لزوم معاطات به هشت دلیل اشاره کرده و آنها را نقد و بررسی کرده است که برخی از آنها عام و شامل همه عقودند؛ مانند آیه «لاتَأْکلُوا أَمْوالَکمْ بَینَکمْ بِالْباطِلِ» و آیه «أوفُوا بِالْعُقُودِ» که تا به امروز برای اثبات لزوم عقدها به این آیه استناد شده است؛ همچنین حدیث «المؤمنون عند شروطهم» که بر لزوم پایبندی مؤمنان بر شرط‌های خود دلالت دارد و حدیث سلطنت که تسلط مردم بر اموال خود را بیان می‌کند و حدیث «لایحل» که دربارهٔ حلال‌نبودن مال مسلمان مگر در صورت رضایت او سخن می‌گوید، از جمله این دلایل‌اند. افزون بر این ایشان در ادامه با چشم‌پوشی از دلایل لفظی برای اثبات لزوم، اصل استصحاب را قابل استناد دانسته است؛ اما بنای عقلا را قابل استناد نمی‌داند.

صحت و فساد

دربارهٔ صحت و فساد در عقود دو بحث مهم مطرح شده است:

1. وضع الفاظ برای صحیح یا اعم: بعضی از فقها بر این عقیده‌اند که الفاظ معاملات، حقیقت در معامله صحیح‌اند؛ زیرا نشانه‌های شناخت موضوع‌له، مثل تبادر و صحیح‌نبودن سلب در اینجا وجود دارد؛ از این‌رو اقرار به انجام بیع، بر معنای صحیح آن حمل می‌شود. در مقابل، بعضی قائل به وضع الفاظِ معاملات برای اعم از صحیح و فاسدند. فایده این دو قول این است که در فرض اول، در صورت شک در جزئیت یا شرطیت امری در قرارداد، اطلاق‌هایی از قبیل «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ» مجمل خواهند بود و نمی‌توان به آنها استناد کرد؛ زیرا صدق بیع بر موردی که جزء یا شرط مورد نظر را ندارد، آشکار نیست تا به اطلاق دلیل استناد شود؛ اما اگر لفظ برای اعم وضع شده باشد، استناد به اطلاق صحیح است.

امام‌خمینی نخست همسو با برخی از علما تذکر می‌دهد در موضوع‌له الفاظ معاملات، دو مبنا وجود دارد: اگر اسامی معاملات بر مسببات و اموری وضع شده باشند که مترتب بر این معاملات‌اند، نزاعِ صحیح و اعم جاری نخواهد بود؛ زیرا مسببات اموری بسیطه‌اند که امر آنها دایر میان بود و نبود است، نه اینکه به شکل فاسد موجود باشند؛ هرچند ایشان در ادامه برای مسببات نیز فرضی را تصویر می‌کند که بر اساس آن، نزاع صحیح و اعم جاری می‌شود؛ اما اگر موضوع‌له آنها اسباب باشد، نزاع در آن جریان می‌یابد و نظریه وضع معاملات برای اعم بی‌اشکال است؛ اما حق آن است که الفاظ معاملات، برای مسببات وضع شده‌اند و مراد از مسبب، تبادلی است که به واسطه اسباب معاملات حاصل می‌شود نه ملکیت مبیع برای مشتری و ثمن برای بایع. مستند این حکم تبادر است و اتصاف الفاظ معاملات بر صحت و فساد دلیل بر این نیست که برای اسباب وضع شده باشند؛ زیرا مسببات انشائی نیز متصف به صحت و فساد می‌شوند؛ هرچند ایشان در حاشیه مناهج الوصول تقسیم معاملات به صحیح و فاسد را نشانه‌ای می‌داند که معاملات برای اسباب وضع شده‌اند نه مسببات.

1. اصالت صحت و فساد: هرگاه به سبب شک در تحقق شرطی، در صحت معامله‌ای تردید شود، با استناد به اصل فساد و عدم ترتّب اثر، حکم به بطلان آن می‌شود؛ البته فقها در تقدیم اصالةالصحه بر اصالةالفساد و به عکس اختلاف نظر دارند. امام‌خمینی ضمن پذیرش اصل فساد، آن را مقدم بر اصالةالصحه دانسته است؛ اما هرگاه شک در شرط‌بودن چیزی باشد، اصل بر شرط‌نبودنِ آن است.
2. نهی از معاملات: از نگاه امام‌خمینی نهی از معاملات در صورتی که نهی تنزیهی یا غیری باشد، موجب فساد معامله نخواهد شد؛ اما اگر نهی تحریمی باشد، تنها در صورتی که دلیل تعلق نهی مبغوضیت ترتیب آثار بر معامله باشد، موجب فساد معامله خواهد بود و اگر روشن نشود که نهی، تحریمی، تنزیهی یا غیری است به باور ایشان چنین نهیی دلالت بر فساد معامله می‌کند؛ زیرا عرف از آن فساد معامله را می‌فهمد و این نهی ارشاد به این امر است که اثرِ مورد توقع از این معامله بر آن مترتب نیست و معامله فاسد است؛ از این‌رو وقتی شارع از فروش مصحف به کافر نهی می‌کند، عرف آن را ارشاد به صحیح‌نبودن بیع می‌گیرد و معامله را باطل می‌داند. این بحث پیوسته به صورت مفصل در کتاب‌های اصولی بحث و بررسی شده است.

تعلیق و تنجیز

منجزبودن نیز از شرایط عقد است و عقد منجز عقدی است که آثار آن به مجرد انشا، بر آن بار شود و معلَّق بر هیچ شرطی نباشد؛ زیرا در صورت تعلیق، هیچ عقدی شکل نمی‌گیرد. بسیاری از فقها به‌طور کلی تعلیق در عقد را چه مربوط به انشا باشد یا مُنشَأ (چیزی که انشا به آن تعلق گرفته) باطل‌کننده معامله شمرده‌اند و حتی بر این حکم ادعای اجماع هم شده است.

امام‌خمینی نیز در ابواب مختلف فقهی مانند ضمان، حواله و کفالت، وقف، نکاح و طلاق بنابر احتیاط یا به صورت الزام، قائل به شرطیت تنجیز شده و تعلیق را باطل‌کننده دانسته است. ایشان در کتاب البیع نیز همسو با نظر مشهور، تعلیق مُنشَأ را باطل‌کننده دانسته است. تعلیق مُنشأ یعنی همان‌گونه که عقد فعلاً تلفظ می‌شود، انشای تملیک نیز در زمان عقد تحقق یابد، اما عاقد تملیک را به زمان پس از تحقق شرط موکول کند؛ برای مثال کسی در زمان حال بگوید: «فروختم این کالا را در ازای چیز دیگر، در روز جمعه»؛ اما اگر تعلیق در انشا باشد، یعنی اگرچه عقد فعلاً تلفظ می‌شود، ولی انشا در آن زمان به وجود نمی‌آید، بلکه اصل انشا مانند مُنشأ به تحقق شرط معلق شده است؛ برای مثال فروشنده بگوید: «این کالا را در مقابل فلان چیز فروختم، اگر روز جمعه بیاید». ایشان این قسم را مانند واجبات مشروط که اصل آن را در امور اختیاری جایز می‌داند، صحیح شمرده و در دیگر ادله‌ای که بر بطلان آن اقامه شده مناقشه کرده است.

ارکان و شرایط عقود

بیشتر عقدها دارای سه رکن صیغه، دو طرف قرارداد و عوض و معوض‌اند؛ البته عقدهای غیر معاوضی، دارای عوض نیستند:

صیغه عقد و شرایط آن

هر معامله‌ای از انشای ایجاب و قبول تشکیل می‌شود که به آن عقد گویند. عقد یا لفظی است یا فعلی که جایگزین لفظ می‌شود؛ مانند استفاده از اشاره برای فروشنده و خریداری که لال‌اند و اگر قدرت بر اشاره هم نداشته باشند، نوشتن به گونه‌ای که رضایت شخص را برساند، برای انشای عقد کافی خواهد بود؛ البته بعضی از فقها نوشتن را در عرض اشاره دانسته‌اند، نه در طول آن و بعضی نیز به استناد روایاتی نوشتن را مقدم بر اشاره دانسته‌اند.

امام‌خمینی الفاظ عقود را زمانی که در معانی خود با قصد جدی به‌کار روند، موضوع برای اعتبار عقلا دانسته است؛ از این‌رو لفظ نسبت به معنا، سببیت حقیقی ندارد، بلکه سببیت اعتباری است که از سوی عقلا برای برخی الفاظ قرار داده شده است.

بنابر اعتبار صیغه، شرایطی برای آن ذکر شده است که عبارت‌اند از: صراحت‌داشتن لفظ ایجاب و قبول در معنای مقصود، ماضی‌بودن، عربی‌بودن، رعایت ترتیب و موالات میان ایجاب و قبول؛ البته به‌جز شرط آخر، در اعتبار و عدم اعتبار بقیه شرایط اختلاف نظر وجود دارد.

به باور امام‌خمینی معامله و عقد با ایجاب تمام می‌شود و قبول به منزله اجازه است و آنچه در این میان اعتبار دارد، تعهد و قرار میان فروشنده و خریدار است که در صورت بقا، ایجاب حاصل می‌شود و تا از این ایجاب رویگردانی نشود، این تعهد باقی است و ضمیمه‌شدن قبول به آن بی‌اشکال است؛ از این‌رو اگر فروشنده بگوید «این کالا را به تو فروختم برو و دراین‌باره تصمیم بگیر» و مشتری پس از یک روز یا دو روز معامله را قبول کند، بر این معامله عقد صدق می‌کند و شرعاً و عرفاً واجب است به آن وفا شود؛ البته امام‌خمینی در مقام فتوا، موالات را شرط دانسته است. مبنای ایشان در این بحث آثاری را به دنبال دارد؛ ازجمله اینکه عقد با ایجاب انشا می‌شود و قبول تنها اعلام رضایت است و عقد مرکب از ایجاب و قبول نیست؛ از این‌رو در وکیل طرفین، ایجابْ قبول نمی‌خواهد.

از سوی دیگر، امام‌خمینی منافاتی میان صحیح‌بودن معاطات و اعتبار بعضی از خصوصیات در صیغه نمی‌بیند؛ زیرا احتمال دارد شارع در خصوص صیغه بیع (مثلاً) شرایطی را معتبر شمرده باشد. ایشان شرط عربی‌بودن، صراحت‌داشتن و ماضی‌بودن را نپذیرفته است و حتی بر این باور است که صرف اینکه الفاظ مقصود را برساند، کافی است؛ اگرچه از نظر حرکات و اعراب لفظ، غلط ادا شود، به شرط آنکه معنا را تغییر ندهد؛ اما تطابق میان ایجاب و قبول و موالات میان آنها را معتبر دانسته است. ایشان در بحث استدلالی خود، اعتبار موالات و شرط فاصله نینداختن با سخن دیگر را نپذیرفته است.

امام‌خمینی و بسیاری از فقها شرط‌بودن لفظ در عقد بیع را نپذیرفته‌اند و صرف دادن مبیع به قصد تملیک از سوی بایع و گرفتن مبیع به قصد تملّک از سوی مشتری ـ که از آن تعبیر به معاطات می‌شود ـ را کافی دانسته‌اند؛ هرچند نظر معروف میان فقها این است که نتیجه معاطات اباحه تصرف است، نه ملکیت؛ از این‌رو کاربرد لفظ بیع بر آن حقیقی نیست. بسیاری از فقهای معاصر، معاطات را مختص به بیع ندانسته، در دیگر عقدها نیز توسعه داده‌اند، به‌جز عقدهای خاصی مثل نکاح، طلاق، عتق، نذر و یمین.

امام‌خمینی با استناد به دلایل متعددی، ازجمله سیره عقلا، متشرعه و عموماتی از قبیل آیه حل، آیه تجارت و آیه وفا ثابت می‌کند که لزومی به تنظیم قرارداد لفظی یا کتبی نیست، بلکه همین که از نظر عرف و عقلا دال بر توافق و وقوع عقد وجود داشته باشد، کافی است؛ بنابراین معاطات نیز از اقسام بیع محسوب می‌شود. ایشان سپس با استناد به دلایلی ازجمله استصحاب بقای ملکیت، حدیث سلطنت، آیه تجارت و اخبار خیار مجلس لزومِ چنین عقدی را برداشت کرده است؛ افزون بر اینکه ایشان در بحث استدلالی خود معاطات را در تمامی عقد و ایقاع‌هایی که قابل انشا با فعل باشند، حتی نکاح و طلاق، قابل جریان دانسته و تنها در وصیت یا بعضی از اقسام آن که قابلیت انشا با افعال را ندارند، صحیح‌بودن معاطات را نپذیرفته است؛ هرچند در مقام فتوا در نکاح و طلاق بر کفایت معاطات فتوا نداده است.

دو طرف عقد و شرایط آن

فقها برای دو طرف عقد که از آن به متعاقدان تعبیر می‌شود، شرایطی ذکر کرده‌اند، مانند بلوغ، عقل، قصد، اختیار، مالکیت بر عین و منفعت و تصرف در آن و محجورنبودن؛ البته سه شرط آخر از شرایط نفوذ عقد به‌شمار می‌روند نه از شرایط صحت آن؛ از این‌رو در معامله فضولی که فروشنده مالک کالا نیست، نفوذ عقد معلق بر اجازه مالک است و در معامله شخص مفلس (ورشکسته)، معلق بر اجازه طلبکاران می‌باشد. امور یادشده از شرایط عام در عقود معاوضی است؛ اما در برخی از انواع مبیع، شرایط خاصی ذکر شده است؛ برای نمونه در مبیعی همچون قرآن، بنابر نظر مشهور (ببینید: کافر) خریدار باید مسلمان باشد و با نبود شرط اسلام، معامله باطل است.

امام‌خمینی از میان شروطی که برای متعاقدان ذکر شده، پنج شرطِ بلوغ، عقل، قصد، اختیار، ملکیت تصرف را برگزیده است که دو شرط آخر از شرایط نفوذ عقدند. ایشان در مباحث استدلالی نیز بلوغ را دخیل در صحیح‌بودن معامله می‌داند؛ از این‌رو هر گونه معامله مستقلِ کودک (شخص صغیر) را هرچند به نحو اذنِ ولی یا قبول وکالت، جایز ندانسته است؛ البته ایشان قبول وکالت و اذن در خصوص اجرای صیغه را صحیح می‌داند؛ همچنین انجام معاملات کم‌بها و غیر خطیر را به دلالت سیره و قاعده نفی حرج و روایت موثق سکونی می‌پذیرد. ایشان قصد مدلول عقد را نیز از شرایط معتبر و از شروط تحقق حقیقت معامله می‌داند، نه شرط عقد یا متعاقدین؛ دربارهٔ اختیار نیز ضمن تفسیر آن به رضایتمندی و طیب نفس اعتبار آن را می‌پذیرد و در ادامه مانعیت اکراه یا شرطیت عدم آن را قابل بررسی می‌داند. ایشان پس از ذکر تفاصیلی دربارهٔ تحقق اکراه مانند صورت امکان توریه و ترس نداشتن از افشاشدن آن، موضوع اکراه واردِ در حدیث رفع را محقق ندانسته و حکم به لزوم توریه کرده و تصریح کرده است عقد اکراهی، عقدی صحیح است که وفای به آن لازم نیست؛ ولی اگر رضایت به آن ملحق شود مانند دیگر معاملات لازم‌الوفا خواهد بود. ایشان نافذبودن تصرف را از دیگر شروط متعاقدین دانسته و طبق آن معتقد است طرفین عقد یا باید مالکِ غیر محجور باشند یا ولی شرعی مالک؛ ولی این شرط را شرط نفوذ عقد می‌داند، نه شرط صحیح‌بودن اصل عقد.

عوض و معوّض و شرایط آن

فقها برای معوض (کالای مورد معامله) و عوض (بهای آن کالا) شرایطی ذکر کرده‌اند:

1. مالیت‌داشتن: منافع حلال باید مورد اعتنای عقلا داشته باشد؛ از این‌رو آنچه از نظر شرع یا عرف مالیت نداشته باشد، صلاحیت این را که عوض یا معوّض واقع شود، ندارد. مالیت عرفی نداشتن مانند یک یا دو دانه گندم که به سبب کم‌بودن، مالیت ندارد و مالیت شرعی نداشتن مانند مالیت‌نداشتن شراب و خوک؛ اما امام‌خمینی شرط مالیت‌داشتن (در عوض و معوّض) را نپذیرفته است؛ زیرا عقد می‌تواند اغراض مختلفی داشته باشد مانند خرید حشرات برای نابودکردن آنها. ایشان در تحریر الوسیله نیز مالیت‌داشتن را احتیاط واجب می‌داند.
2. مملوک‌بودن: چیزی می‌تواند در معامله عوض واقع شود که ملک باشد؛ از این‌رو مباحات و آنچه استفاده از آن برای عموم مردم آزاد است، مانند آب دریا و نیز ماهی موجود در آن پیش از صید، صلاحیت ندارند که عوض واقع شوند. امام‌خمینی با اینکه در درس خارج فقه خود اشتراط ملکیت بایع را در صدق بیع نپذیرفته است، زیرا بیع وقف عام، اجناس داده شده برای زکات و بیع کلی، صحیح است، در تحریر الوسیله برای خروج بیع مباحات، شرطیت آن را قبول کرده است.
3. آزاد و تام‌بودن: عوض نباید متعلق حق دیگری باشد؛ مانند مال وقفی، امّ‌ولد و مال مورد رهن که متعلق حق دیگران است. برخی بیش از بیست مصداق برای آنجایی که متعلق حق دیگری است، برشمرده‌اند؛ البته به عمومیت این شرط اشکال شده و در موارد فراوانی تخصیص خورده است؛ جز در مواردی که تعلق حقِ غیر به آن، با بیع منافات داشته باشد مانند مال وقفی. امام‌خمینی نخست تذکر می‌دهد که برخی از فقها طِلق‌بودن (آزادبودن) را به تمام‌بودن ملکیت و برخی به تمام‌بودن سلطنت معنا کرده‌اند؛ سپس با اشاره به نظر شیخ انصاری که شرط‌بودن طلقیت را انکار و مصادیق یادشده را از باب نبود مانع دانسته، خود نیز شرطیت طلق‌بودن را نمی‌پذیرد و در عین حال تفسیر شیخ انصاری در بازگشت شرطیت به نبود مانع را نیز قبول نمی‌کند. ایشان سپس به نظر آخوند خراسانی در جعل مانعیت توسط مجموع مصادیق پرداخته و مانعیت مجموع را بی‌حاصل دانسته و معتقد است مانعیت هر مورد باید جداگانه بررسی شود که مانعیت جداگانه نیز مورد نقد است؛ اما در تحریر الوسیله این شرط را پذیرفته و به آن فتوا داده است.
4. قدرت بر تسلیم: کالا هنگام تحویل باید موجود و تحویل آن مقدور باشد؛ از این‌رو در صورت نبود قدرت حسی مانند فروختن برده فراری یا در نبود قدرت شرعی مانند فروش مال رهنی، بیع صحیح نخواهد بود؛ اما امام‌خمینی مانند جمعی دیگر بر این باور است که اگر فروشنده قادر به تسلیم کالا نباشد، اما مشتری توانایی به دست آوردن آن را داشته باشد، کفایت می‌کند و معامله صحیح است.
5. معلوم‌بودن: عوض یا معوض باید از نظر مقدار، جنس و اوصاف مؤثر بر قیمت، معلوم باشند. شناخت عوض و معوض، یا با مشاهده آنها حاصل می‌شود یا با وصف که جهل به آن را از بین می‌برد و در خصوص برخی اوصاف که در شرایط عادی دستخوش تغییر نمی‌شوند، می‌توان به مشاهده قبلی بسنده کرد.
6. طهارت: در برخی از انواع معاملات طهارت نیز شرط دانسته شده است؛ از این‌رو خرید و فروش عین نجس مانند خوک، شراب، خون و شیء متنجِس غیرقابل تطهیر را صحیح نمی‌دانند، مگر در مواردی که استثنا شده باشد، مانند سگ شکاری و روغن نجس. در برابر، بعضی صرف نجاست را مانع صحت ندانسته‌اند و معتقدند ملاک صحیح‌بودن بیع، وجود منفعت حلال قابل اعتنا نزد عقلاست.

امام‌خمینی ضمن پذیرفتن حکم جایز نبودن بیعِ نجاسات، به عمومیت آن اشکال کرده است؛ اما احتیاط را در ترک معاوضه بر آنها دانسته و حتی بخشیدن و صلح بدون عوض و هر نوع کسب با آنها را جایز ندانسته است؛ در عین حال سگ شکاری و بلکه سگ گله و سگ زراعت و باغ و خانه و برخی دیگر را از این حکم استثنا کرده است.

حق فسخ در عقود لازم

فسخ قراردادهای لازم جز در صورت رضایت دو طرف، یا اعمال خیار در موارد ثبوت خیار جایز نخواهد بود. منشأ خیار فسخ معاملات، یا جعل شارع است، مانند خیار مجلس و حیوان، یا جعل طرفین قرارداد. خیار بر اساس نظر مشهور، سلطنت بر ابقای عقد یا زایل‌کردن آن است و برای طرفین معامله یا شخص ثالث قرار داده می‌شود و اِعمال آن موجب فسخ معامله می‌شود که دارای انواع مختلفی مانند خیار مجلس، حیوان، غبن و تدلیس است. برخی تعداد آن را تا چهارده مورد نیز شمرده‌اند که در معاملات مختلف دیده می‌شود؛ اما علامه حلی، شیخ انصاری و مشهور علما این تعداد را نپذیرفته و برخی از آنها را به برخی دیگر بازگردانده‌اند.

امام‌خمینی برخلاف نظر مشهور، معنای اصطلاحی خیار را همسو با معنای لغوی، به معنای برگزیدن و انتخاب دانسته است؛ از این‌رو خیار را به معنای حق برگزیدن فسخ عقد برشمرده است، نه مِلک فسخ عقد یا حق فسخ عقد و منشأ خیار را سه امر دانسته است: جعل متعاقدین، جعل شارع و اعتبار عقلا مثل خیار تخلف شرط. ایشان تعداد خیارها را هفت مورد دانسته و اعمال خیار و فسخ قرارداد را منافی با آیه وفای به عقد ندانسته است؛ زیرا مراد از وفای به عقد تسلیم عوض و معوض است، نه اینکه حق فسخ نداشته باشد.

از سوی دیگر، در حکومت اسلامی نیز پای‌بندی به قراردادهایی که با افراد حقیقی یا حقوقی بسته می‌شود، وفای به آنها لازم است؛ هرچند باعث به‌مشقت‌افتادن باشد؛ اما به تصریح امام‌خمینی از آنجا که حکومت، شعبه‌ای از ولایت مطلقه رسول‌الله(ص) و مقدم بر تمام احکام فرعی است، در صورت لزوم، ازجمله به دلیل رعایت مصلحت عمومی می‌تواند قرارداد شرعی خود با مردم یا حتی قراردادهایی را که میان افراد (کارفرما و پیمانکار) منعقد می‌شود، یک‌جانبه لغو کند (ببینید: حکم حکومتی و فقه حکومتی).

پیوند به بیرون

• سیف‌الله سخائی‌فر، عقد، دانشنامه امام‌خمینی، ج۷، ص۳۵۰–۳۶۱.